Sentencia Civil Nº 284/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 342/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00284/2014
RECURSO DE APELACION (LECN) 342/14
En OVIEDO, a diecisiete de Noviembre de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 284/14
En el Rollo de apelación núm. 342/14 , dimanante de los autos de juicio civil Modificación de
Medidas, que con el número 11/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo,
siendo apelante DON Victorino , demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA
SUSANA RODRIGUEZ PEREZ DEL VALLO y asistido por la Letrada DOÑA HELENA ARRIETA MADIEDO;
y como parte apelada DOÑA Margarita , demandante en primera instancia e impugnante, representada
por la Procuradora DOÑA NO ELIA ALONSO CORAO y asistida por la Letrada DOÑA GRACIA MARIA
FERNANDEZ FERNANDEZ; EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente
la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Langreo dictó Sentencia en fecha 26 de Mayo de 2014 y Auto de Aclaración en fecha 21 de Julio de 2014 cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Palacios Agüería, en nombre y representación de Doña Margarita , contra Don Victorino .

Declaro, en virtud del acuerdo alcanzado por Doña Margarita y Don Victorino , con el consentimiento de Ministerio Fiscal, que el progenitor no custodio Don Victorino podrá tener en su compañía a la menor en fines de semana alternos tres horas el sábado. El régimen de visitas se cumplirá en el punto de encuentro familiar de Gijón y siempre en compañía de la hermana del padre Doña Sonsoles o en caso de no poder ésta, de su otra hermana Doña Marí Luz .

Declaro que el progenitor no custodio, Don Victorino , cuando no tenga ingreso alguno, deberá pagar como pensión de alimentos a favor de su hija Almudena cien euros (100#) mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, siendo los gastos extraordinarios por mitad de cargo de ambos progenitores.

Cuando Don Victorino trabaje, perciba prestación por desempleo o perciba ayuda familiar, la pensión de alimentos que Don Victorino debe abonar a favor de su hija Almudena , se regulará por lo dispuesto en la Sentencia de 22 de septiembre de 2.011, dictada en el procedimiento de divorcio con el nº 698/10 de este Juzgado.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia. Cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' 'ACUERDO rectificar el error material advertido al dictarse la Sentencia de fecha de 26 de mayo de 2.014 .

Y en la Parte Dispositiva, donde dice : 'Declaro que el progenitor no custodio, Don Victorino , cuando no tenga ingreso alguno, deberá pagar como pensión de alimentos a favor de su hija Almudena cien euros (100#) mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, siendo los gastos extraordinarios por mitad de cargo de ambos progenitores.

Cuando Don Victorino trabaje, perciba prestación por desempleo o perciba ayuda familiar, la pensión de alimentos que Don Victorino debe abonar a favor de su hija Almudena , se regulará por lo dispuesto en la Sentencia de 22 de septiembre de 2.011 , dictada en el procedimiento de divorcio con el nº 698/10 de este Juzgado.' Debe sustituirse por: 'Declaro, en virtud del acuerdo alcanzado por Doña Margarita y Don Victorino , con el consentimiento del Ministerio Fiscal, que el progenitor no custodio Don Victorino , abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Almudena , el 30% de los ingresos líquidos que perciba por cualquier concepto.

Fijo como mínimo vital que el progenitor no custodio, Don Victorino , deberá pagar como pensión de alimentos a favor de su hija Almudena , cien euros (100#) mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia y Auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12-11-2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la rectificación de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia llevada a cabo en el auto posterior de fecha 21 de julio de 2014, vía aclaración, en el que acogiendo el acuerdo de los partes, al que mostró expresa conformidad el Ministerio Fiscal, se fijó la contribución del progenitor no custodio a los alimentos de la hija común menor de edad, en el ' 30 % de los ingresos líquidos que perciba por cualquier concepto', modificando así la cuantía inicialmente establecida en la sentencia previa de divorcio de las partes de fecha 22 de septiembre de 2011 , la única cuestión que se plantea a la decisión de la Sala, viene referida al pronunciamiento que fija el mínimo vital a satisfacer por el mismo, en la cantidad de 100# mensuales.

Tal pronunciamiento es recurrido por ambas partes, lógicamente con planteamientos divergentes, en cuanto el demandado, vía recurso principal, pretende se deje sin efecto esa fijación de un mínimo vital y se suspenda por ello la obligación por su parte de contribuir a las necesidades de alimentación de la hija común, mientras persista su actual situación de absoluta carencia de ingresos, y la madre custodia, vía impugnación, postula se mantenga la fijación de ese mínimo vital pero elevando su cuantía a la cantidad de 150 # mensuales, haciendo la precisión de que esa cantidad será exigible ' aun cuando el obligado al pago no disponga de ingresos o cuando de la aplicación del porcentaje establecido del 30% de los mismos resulta una cantidad inferior'.



SEGUNDO.- Esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS (Cf. La doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras) interpretando el Art. 146 del CCivil, que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones mas especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía ha de fijarse por ello teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ahora bien, aun cuando esta obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango y por ello la ley trata de rodearla de las mayores garantías de efectividad, anticipando por ejemplo, como se recoge en la reciente sentencia de esta Sala de 7 de octubre próximo pasado, su exigibilidad al momento de interponer la demanda (art. 148 del CCivil), sustrayéndolo a la libre disposición de las partes (art. 151 de ese mismo texto legal), suprimiendo las restricciones impuesta al embargo de salarios ( art. 608 de la LEC ) o configurándolo como deuda de la masa del concurso (art. 47 de la Concursal), con todo y con ello, por mucho que estemos ante un deber natural y legal de primera orden que deriva del propio hecho de la filiación, la fijación de una prestación alimenticia o la continuidad de la previamente fijada requiere que el obligado a prestarlos tenga medios y bienes suficientes para atender a los alimentos sin descuidar sus propias necesidades, como así resulta de lo dispuesto en el art. 152 del CCivil, en el que se contempla como causa extinción, que se convierte en causa de inexigibilidad o suspensión cuando concurra en el momento de ser reclamados, aquel supuesto en que la fortuna del obligado a darlos sea inexistente o se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

En definitiva aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, y así se deduce del propio art. 93 del CCivil, en el que imperativamente se previene la obligación del Juez de determinar la cuantía de esa contribución, ello no obstante, conciliando dicha previsión con las ya citadas de los arts. 146 y 152 del propio Código Civil , resulta que esa imperatividad en el pago de la pensión de alimentos a los hijos, no puede reputarse tan absoluta para obligar en todo caso bien a su fijación inicial bien a su mantenimiento posterior, en aquellos supuestos en que conste acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos así como de medios y recursos propios de cualquier tipo para hacerlos efectivos, o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas en la mayoría de los casos por sus familiares, pues en tales supuestos, esa carencia se convierte a juicio de esta Sala, aun reconociendo la existencia de criterios judiciales discrepantes en el seno de las propias Secciones Civiles de esta Audiencia, a los que se ajusta el pronunciamiento de la recurrida, en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible, que de establecerse estaría abocada a su incumplimiento, con las graves consecuencias, tanto civiles, vía ejecución de sentencia, como penales que de ello pueden derivarse, justificando por ello, no la extinción de esta obligación, que debe ser mantenida, sino a suspender su efectividad en tanto subsista la situación de carencia de ingresos y precariedad económica en el obligado al pago.



TERCERO.- Pues bien en este caso esa situación de absoluta carencia de ingresos y recursos propios con que hacerlos efectivos en el padre no custodio, es indiscutida y en todo caso está debidamente acreditada con la prueba documental obrante en autos, en cuanto es extremo que resulta tanto de la certificación de la TGSS, en la que se refleja su historial de vida activa, en donde consta que desde el mes de agosto de 2012, se encuentra en situación de baja, sin percepción de prestaciones o subsidio de desempleo, como del certificado del INEM e informe de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda, acreditativos ambos de que el padre no custodio no percibe tales prestaciones así como tampoco la referida al Salario Social. El hecho de que para hacer frente a sus necesidades reciba ayuda de su progenitora, que no consta tenga otros ingresos que los procedentes de su condición de pensionista, no permite fijar tampoco ese mínimo vital, en cuanto esta ayuda viene limitada a la necesaria para sufragar sus propias necesidades, razón por la que debe reputarse justificada la suspensión que se pretende, en tanto esa situación de absoluta carencia de ingresos se mantenga, sin perjuicio de que, como ya acuerda la recurrida, proceda establecer, para el momento en que comience a percibir cualquier tipo de ingresos bien por su trabajo bien por el cobro de cualquier prestación o ayuda social, su contribución a los alimentos de la hija común en el 30% de los mismos.



CUARTO.- El recurso por ello del actor se estima lo que determina no proceda hacer expreso pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art.

398 2º de la L.E.Civil .

En cuanto a la impugnación de la madre custodia, pese a rechazarse no se hace tampoco expresa imposición de costas, dada la naturaleza de orden publico, ajeno al poder dispositivo de las partes, que ha constituido su objeto.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DON Victorino y se desestima la impugnación articulada por DOÑA Margarita , ambos contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Langreo, en autos de modificación de medidas núm. 11/2014, a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en cuanto se suspende temporalmente, a partir de la fecha de esta sentencia, el abono de la contribución paterna a los alimentos del hijo común, fijándose los mismo, a partir de su reincorporación al mercado laboral o percepción de prestaciones de desempleo o subsidios de cualquier clase , en un 30% de los ingresos netos que perciba por cualquier concepto.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.