Sentencia Civil Nº 284/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 61/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001069

Recurso de Apelación 61/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1328/2012

APELANTE Y DEMANDADA:BANKINTER S.A

PROCURADOR:Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO Y DEMANDANTE:D. Epifanio

PROCURADOR :Dña. CRISTINA JIMENEZ DE LA PLATA GARCIA DE BLAS

SENTENCIA Nº 284/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a diez de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1328/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid a instancia de BANKINTER S.A apelante - demandado, representado por la Procurador Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES contra D. Epifanio apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. CRISTINA JIMENEZ DE LA PLATA GARCIA DE BLAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/11/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/11/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando como estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De la Plata- García de Blas, en nombre y representación de D. Epifanio , contra BANKINTER S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sampere Meneses, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato clip hipotecario suscrito entre las partes el 29 de septiembre de 2008 por vicio del consentimiento, ordenando la restitución reciproca de las prestaciones entre las partes, lo que incluye el reintegro de las cantidades liquidadas al momento de interposición de la demanda, más las que se hayan podido liquidar con posterioridad hasta la expiración del contrato,e intereses legales desde la fecha de esta resolución. Se imponen a la demandada las costas procesales causadas..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de julio de 2014.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.-La parte actora interesó en su demanda la declaración judicial de nulidad del contrato de cobertura de riesgo de incremento del tipo de interés o clip hipotecario de 29 de septiembre de 2008, con fecha de efectos del 2 de enero de 2009, y primera liquidación de 3 de febrero de 2009 o, subsidiariamente, se declare su resolución, y en ambos casos con la condena a la demandada a devolver la cantidad recibida como producto de la liquidación: 20.296,21 €. La nulidad se promueve por vicio de consentimiento por presentarse a la firma un producto inadecuado a sus necesidades El clip hipotecario no desplegó su eficacia de forma inmediata, sino a partir del 3 de febrero de 2009, sin que el prestatario tuviera suficiente información relativa a las condiciones del contrato, porque la entidad financiera no incorporó como información previa a la contratación de su producto la forma en la que se ha de proceder a su cancelación, insuficiencia informativa que supuso establecer unilateralmente por la demandada el coste de la cancelación anticipada, cuando ésta se propuso por el demandante. El fundamento jurídico esencial de la resolución judicial recurrida se basa en que mientras el prestatario ha cumplido las obligaciones, no ocurre lo mismo con la entidad bancaria prestamista, que incumplió la obligación de proporcionar a su cliente suficiente información y garantizarle la transparencia necesaria sobre el producto contratado, al diferir la fecha de activación del producto, creando una situación de desequilibrio entre las partes en cuanto pretende realizar la liquidación por cancelación anticipada y obtener por ello una compensación económica, liquidación que en síntesis, entiende la juzgadora de primera instancia, es desproporcionada y está sustentada en su posición dominante.

SEGUNDO.-La representación procesal de BANKINTER recurre la sentencia alegando los siguientes motivos de apelación: Caducidad de la acción. Error en la valoración probatoria. Inexistencia de vicio de consentimiento. Ausencia de infracción de normas. Contravención de la teoría de los actos propios. Carga de la prueba y Costas. Se ha opuesto a dichos motivos la parte apelada defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida y reforzando con sus argumentos la fundamentación jurídica de dicha resolución judicial.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia estimó la pretensión de nulidad del contrato, después de la valoración conjunta de las pruebas documentales, y las declaraciones del demandante: D. Epifanio y de la testigo Dª Tarsila , al carecer el apelado de conocimientos financieros, no siendo el producto adecuado a sus situación personal, y por haber omitido BANKINTER el deber de suficiente información previa respecto de un elemento esencial del contrato como es la cancelación anticipada porque la demandada se remitió a la estipulación sexta del contrato, cuya formulación resultaba incomprensible para el cliente apelado, en respuesta a su solicitud de aclaración del importe de la cancelación. Esta falta de información también la aprecia al haberse proporcionado al cliente las ventajas del clip hipotecario, sin ofrecer información sobre el coste de cancelación, sin que las pruebas documentales, declaración de parte y testifical hayan desvirtuado la redacción de la sentencia apelada, que permite extraer cuál es la 'ratio decidendi'de la Magistrada-juez de primera instancia, por tanto, no existe falta de motivación, ni puede reprocharse el hecho de no contener menciones concretas al modo en que se han valorado determinadas pruebas, o por no hacer referencia a hechos y manifestaciones aportados o realizadas por las partes que no sirvieron a la juez para formar la razón de su decisión. Si lo hizo así fue porque esa prueba, hechos y manifestaciones, después de haberlos sopesado, no tuvieron para ella relevancia, lo cual no causa indefensión alguna a la parte recurrente, que puede combatir la decisión judicial reivindicando el valor de esos datos. Respecto de supuestos de hecho muy semejantes al actualmente enjuiciado se han pronunciado en el mismo sentido estimatorio de la pretensión rectora de autos las sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra, sec. 1ª, de 20-1-2012, nº 9/2012, rec. 875/2011 , y de Madrid, sec. 25ª, de 26- 6-2012 , nº 345/2012, rec. 899/2011 y sec. 10ª, de 14-11-2012, nº 651/2012, rec. 837/2012 .

CUARTO.-La caducidad de la acción fue acertadamente desestimada en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada porque según el criterio de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 25ª, fijado en su sentencia de 7-2-2014, nº 53/2014, rec. 304/2013 , en este caso resulta procedente plantear acción de anulabilidad del contrato, y puesto que está sometida al plazo de caducidad previsto en el artículo 1.301 CC , el análisis del tipo de negocio jurídico concertado nos lleva a concluir que en el momento de presentarse la demanda la acción no había caducado. Ello es así, no sólo porque la fecha del contrato tomada como 'dies a quo'por la parte recurrente es la de perfección de los negocios, y no la de su consumación, sino sobre todo porque se trata de contrato de tracto sucesivo, donde la consumación no se termina hasta finalizar el plazo convenido, periodo donde se van generando obligaciones a favor o en contra de las partes en función de la evolución de los tipos de interés. Por eso, si conforme a lo dispuesto en el artículo 1.301 CC el plazo de caducidad de cuatro años comienza a correr desde la consumación del contrato, habrá de contarse desde que ese efecto se produjo, bien por terminar el plazo convenido, bien por la cancelación anticipada, dado que ésta es también un modo de consumarlo. Recordemos al efecto que es esta la posición mantenida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo resumida en la Sentencia de 11 de junio de 2003 cuando argumenta: "Dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que;'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928)' , y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'".Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, de que la acción no nace a partir del momento de la celebración del contrato el 29 de septiembre de 2008, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Por tanto, el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida está ajustado a Derecho, teniendo en cuenta que la efectividad del contrato se produjo el 3 de febrero de 2009, con la primera liquidación, y cuando la demanda se presentó el día 3 de octubre de 2012, aún no habían transcurrido los cuatro años de caducidad de la acción de anulabilidad, razón por la que este motivo de apelación se desestima.

QUINTO.-La valoración de la prueba en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia recurrida se ajusta a Derecho, porque en la misma se declara, de modo coherente con el resultado de las probanzas practicadas, que el actor no fue debidamente informado por la recurrente de los efectos reales del contrato, y por lo tanto ignoraba el verdadero alcance y consecuencias de la operación financiera celebrada con la entidad bancaria demandada y ahora apelante, atendidas las circunstancias concurrentes, el perfil del cliente y sus intereses por lo que difícilmente puede llevar a la conclusión de que el afectado sabía perfectamente lo que firmaba como sostiene la recurrente. Es evidente que el error afectó a la esencia de la cosa que era el funcionamiento ulterior previsible del contrato, con independencia de que el motivo de su celebración fuera para el cliente, disminuir el coste del préstamo hipotecario suscrito con el Banco. La realidad del caso fue determinada por el efecto distinto y contrapuesto del incremento de dicho coste financiero En cuanto al segundo de los requisitos exigidos -que sea excusable- concurre asimismo en el presente caso, pues de la prueba documental, declaración de parte actora y testifical practicada se concluye que el cliente operó con la diligencia que es normal en estos casos confiando en la buena fe de la entidad y de las personas que le atendieron.

En el presente caso, además nos encontramos ante una contratación bancaria en la que el actor tiene la calidad de «consumidor», lo que implica la aplicación del marco especial de tutela que resulta de la normativa tuitiva que le es aplicable. El curriculum profesional de los folios 202 y 203 de autos, no dispensa al cliente de equivocarse en la contratación cuando la información es equívoca, según ocurrió en este caso. Los conocimientos teóricos no son suficientes cuando no van acompañados de la dilatada experiencia profesional necesaria para abordar con éxito la compleja contratación bancaria, pues hemos de valorar el folio 209 de autos, donde al finalizar el contrato litigioso, se declara la falta de experiencia del cliente en la contratación de productos de esta naturaleza. Los informes del Banco de España, son fotocopias aportadas en su documental por la parte demandada y no están referidos específicamente al caso de autos, ni al cliente demandante, por lo que no sirven para su resolución, sin perjuicio de su carácter informativo y no vinculante. Así pues, teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto, hemos de aplicar al presente caso controvertido la siguiente doctrina fijada en esta clase de asuntos litigiosos, mediante las sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra, sec. 1ª, de 20-1-2012, nº 9/2012, rec. 875/2011 , y de Madrid, sec. 25ª, de 26-6-2012, nº 345/2012, rec. 899/2011 y sec. 10ª, de 14-11-2012, nº 651/2012, rec. 837/2012 , que resumimos del modo siguiente: '...debido a la especial complejidad del sector financiero, es necesario dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase precontractual como en la contractual. Igualmente, hay que tener en cuenta el perfil del cliente, del que no consta que poseyera conocimientos financieros y que el demandante-apelado es un particular que buscaba con la contratación del clip hipotecario, basado en el mecanismo de las permutas de intereses protegerse frente a las fluctuaciones de los tipos de interés del mercado. En cambio, el banco demandado tomó la iniciativa de ofrecer al cliente un contrato determinado con tal fin asumiendo así cierto papel de gestión de los intereses del cliente, lo que se pone en conexión con los deberes de diligencia y transparencia que la normativa del mercado de valores exige de quien actúa en él al tiempo que situaba al banco en cierta posición de preeminencia frente al cliente, carente de los conocimiento que posee la entidad bancaria para valorar la oportunidad del mismo. Es evidente, pues, que no hallándose el banco desprovisto de interés propio en la celebración y resultados del contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo, no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interesa variable (euríbor). Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos pero no fue esta información la que se puso en conocimiento del cliente antes de contratar. De contrario, consta sólo que la información sobre el riesgo se limitó a las advertencias que se contienen en el propio contrato firmado por las partes, las cuales, por concernir a una cuestión obvia, deben reputarse formal y materialmente insuficientes; como quiera que se establece un límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial. Conviene subrayar que en el caso enjuiciado, el cliente es un particular no familiarizado con operaciones de riesgo, ni acostumbrado a operar con este tipo de producto financiero y la oferta para celebrar este contrato partió de la entidad bancaria. No basta con afirmar que se conocen los riesgos inherentes y derivados de las operaciones que se realizan, cuando la propia empleada de la sucursal bancaria admite la ausencia de asesoramiento a la cliente, sobre quien no recae la carga de prever las ventajas e inconvenientes de la operación ni ostenta preparación ni datos para efectuar con conocimiento de causa un adecuado cálculo del riesgo, por falta de aptitud para entender el complejo funcionamiento del contrato. A tal efecto, el folleto informativo se revela materialmente insuficiente para suplir esa falta de información, pues es evidente que el contrato celebrado no ha determinado una sustancial mejora de la financiación de la parte actora, quien no ha visto reducidos los tipos de interés variables al alza conforme a lo que le fuera ofrecido y dio lugar a que emitiera su consentimiento viciado por error al desconocer todos los riesgos y datos de relevancia por falta de información detallada, suficiente y clara. La sentencia recurrida no acepta con suficiente justificación, lo aducido por la sociedad recurrente a propósito de que el desconocimiento del producto no puede ser admitido como error vicio del consentimiento habida cuenta que el desconocimiento sería única y exclusivamente imputable a la actora por la falta de diligencia exigible negando la existencia de error esencial e invalidante del consentimiento que aprecia la sentencia apelada. El motivo se funda, en síntesis, en que el error de consentimiento no puede determinar la nulidad cuando es imputable a quien la padece por haberse podido evitar con una regular diligencia. Siendo cierto es que la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, es invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancia o esencial, es decir, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( STS de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en las de 24 de enero de 2003 , 12 de noviembre de 2004 y 17 de febrero de 2005 ). Ahora bien, no es menos cierto que en el caso el desconocimiento por el cliente del producto que se le ofreció y contrató no puede atribuirse a su conducta negligente sino, como afirma la sentencia apelada, a la falta de preceptiva información por parte del a entidad bancaria al momento de suscribir el contrato, que no tenía experiencia alguna en inversiones financieras, máxime cuando a la firma del contrato no se había proporcionado al cliente información cumplida del tipo y evolución previsible de la inversión que acometía y que, por ende, no poseía un conocimiento claro y exacto de lo que se le ofrecía y sus consecuencias al tratarse de una inversión de riesgo no garantizada, por lo que mal podía analizar los riesgos de la operación. Esta falta de información apareja un vicio esencial del consentimiento, pues da lugar a que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega, por lo que no es predicable del caso que nos ocupa lo precisado por la sentencia del TS de 17 de febrero de 2005 , según la cual es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( SSTS de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), y que calificamos de esencial o trascendente, en el sentido declarado, entre otras, por la sentencia TS de 17 de julio de 2006 que expresamente afirma que; '... tiene tal carácter el error que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )'. Por ello, si no se advirtió del periodo durante el que el prestatario no podría beneficiarse del clip hipotecario, ni se explicaron las condiciones para la cancelación anticipada, ni se advirtió de las consecuencias que pudiese tener una eventual caída de los tipos de interés, explicándose únicamente las ventajas para protegerse de las subidas, sin duda se indujo al apelado a la contratación sin proporcionarle conocimiento sobre elementos esenciales. Pues bien, de lo expuesto se desprende de modo inequívoco que la recurrente no cumplió el deber de información que exige la legislación vigente al tiempo de celebrarse el contrato, no consta que se le proporcionase al cliente la documentación e información necesaria para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba tratándose de un producto complejo, y de los riesgos concretos que tenía, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de los tipos de interés, como fue el caso, ni durante el desarrollo del mismo. El desequilibrio de las prestaciones en el contrato enjuiciado, además se evidencia, porque contiene una cláusula de salvaguarda a favor del banco si las condiciones del mercado no son favorables para él, reservándose la facultad de resolver unilateralmente el contrato sin otra contrapartida que la de ofrecer un producto alternativo elegido por ella de características similares (párrafo último de la estipulación primera), que, además, se encuentra recogida en el folleto explicativo, mientras la recíproca cancelación anticipada por el prestatario si las mismas condiciones del mercado no son las previstas y deja ya de interesar mantener operativo el producto, además de no recogerse en el folleto explicativo, está sujeta a una confusa, oscura y unilateral liquidación económica por la prestamista sin posibilitar al prestatario conocer el coste de la cancelación en el momento de contratar. De modo que la contratación no nace del deseo del demandante por obtener un medio de evitar las consecuencias del encarecimiento de los tipos de interés del préstamo, sino del afán del banco por realizar una operación que le resultaba rentable. En realidad, se ha de apreciar dolo civil si para conseguir la aceptación del cliente se le ocultan datos de importancia que luego ha de descubrir en un documento impreso al que no ha tenido acceso previo o resulta difícil de entender, pues con ello se induce a creer que el contrato se firma en unas condiciones distintas de las verdaderamente suscritas'.

SEXTO.-La carga de la prueba - La disciplina de la carga de la prueba -«onus probandi»- se orienta, de manera directa e inmediata, a averiguar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de uno o varios hechos trascendentes para la resolución de las cuestiones controvertidas en el proceso. En consecuencia, es necesario acudir a esta disciplina en el solo y exclusivo caso de que los medios de prueba practicados para acreditar las alegaciones de contenido fáctico no admitidas de adverso no hayan logrado la convicción del juzgador. Mediata e indirectamente sirven estas normas para determinar que hechos ha de probar cada uno de los litigantes con la finalidad de evitar las consecuencias negativas que se sigan de su falta de demostración. Porque «carga» es aquel comportamiento que el sujeto tiene la potestad incoercible de desenvolver para obtener una ventaja o salvaguardar su propio interés y cuya falta sólo a él puede perjudicar.

La actividad probatoria se dirige a lograr que se fijen en la sentencia como base para la aplicación del Derecho objetivo, como regla -al menos en los procesos con objeto disponible- los hechos afirmados por las partes y contradichos por la contraria. En este sentido es, en principio, irrelevante que la prueba de un hecho dado se consiga merced a la actividad desplegada por uno u otro litigante. Esto es lo que expresa el principio denominado de «incorporación» o de «adquisición procesal», de acuerdo con el cual una vez producidos los medios de prueba producen plenos efectos favorables o contrarios a una y otra parte abstracción hecha de cuál de ellas los hubiera suministrado. Así «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria»( STS, Sala Primera, núm. 430/1993, de 10 de mayo (ROJ: STS 17505/1993 )). Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935 , 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942 )...»( STS, Sala Primera, núm. 653/1991, de 26 de septiembre (ROJ: STS 11786/1991 )); «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SSTS de 10 de marzo de 1981 , 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982 , 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 )...»( STS, Sala Primea, núm. 749/1992, de 15 de julio (ROJ: STS 6003/1992 )); «... a tenor de la doctrina de esta Sala, es suficiente que las conclusiones fácticas que se manifiesten en la sentencia sean fruto ponderado de la apreciación del material probatorio obrante en autos con abstracción de cuál de las partes lo hubiera aportado...»( STS, Sala Primera, de 11 de febrero de 1992 (RC 1208/1989; ROJ: STS 1034/1992 )); «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950 , 13 de enero y 23 de junio de 1951 ; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 )...» ( STS, Sala Primera, núm. 126/1992, de 12 de febrero (ROJ: STS 1067/1992 ). Lo trascendente es, según la STS, Sala Primera, 487/1989, de 20 de junio (ROJ: STS 15632/ 1989 ) «... la ponderación del acervo probatorio obrante en autos siendo irrelevante el litigante que lo hubiere aportado a los mismos ( sentencias de 29 de noviembre de 1950 ; 13 de enero y 23 de junio de 1951 ; 9 de abril y 30 de junio de 1954 , y 30 de noviembre de 1982 )»( SSTS, Sala Primera, 653/1991, de 26 de septiembre (ROJ: STS 11786/1991 ). Como se cuidó de precisar la STS, Sala Primera, de 26 de abril de 1993 (RC núm. 458/1991; ROJ: STS 2624/1993 ) «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el 'factum' como sustrato del tema litigioso... ».

Basta la cita de la STS, Sala Primera, de 30 de marzo de 2010 (ROJ: STS 1866/2010 ): «... El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 , 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 , 18 de febrero de 2003 y 17 de julio de 2003 )....».La situación final es un desequilibrio notable entre las prestaciones, pues durante un espacio considerable de la duración total del contrato, el prestatario no podría beneficiarse del factor que les impulsó a contratar, y, precisamente, era un periodo en que la entidad prestamista conocía o tenía medios para conocer que el interés era elevado y eso perjudicaba la situación endeudada del cliente. Se trata, además, de una cláusula impuesta unilateralmente por la prestataria, no negociada con los prestatarios, como queda claramente de manifiesto en la propia declaración de la empleada de BANKINTER al explicar las razones de fijar el retraso en la activación, y todo ello obliga a apreciar que se trata de una cláusula abusiva de acuerdo con la definición general que sobre ellas se establece en el artículo 82.1 y 4,c) RDLeg 1/2007. Y si respecto a la anterior puede establecerse su consideración de cláusula abusiva, mayores méritos para esa calificación tiene la estipulación reguladora de las condiciones de la cancelación anticipada, pues en el documento nada se explica sobre el modo y coste, ni siquiera aproximado, que podría tener para el prestatario. La citada cláusula es abusiva por contravenir lo dispuesto en el artículo 82 RDLeg 1/2007, que atribuye ese carácter a aquéllas no negociadas individualmente o prácticas no consentidas expresamente, que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. La ausencia de equilibrio se manifiesta en que BANKINTER oculta el mecanismo para determinar el coste de la cancelación, reserva que impide a los prestatarios conocer en el momento de contratar si puede o no interesarles, reserva que se mantiene, incluso, para explicar cómo se hizo la liquidación, que sólo gracias a la intervención del Banco de España pudo ser conocida por los prestatarios. En definitiva, la demandada se reserva la determinación unilateral y sin posibilitar el control por la otra parte, de una serie de gastos que pueden determinar la voluntad de contratar, lo que, además, infringe la prohibición del artículo 1.256 CC de dejar a merced del arbitrio de una de las partes el cumplimiento de las obligaciones. En un negocio jurídico directamente ligado al préstamo hipotecario y a uno de sus elementos esenciales, como lo es la variabilidad del tipo de interés, que se convino en función de la vigencia del préstamo y su cuantía como un accesorio para corregir los excesos de encarecimiento y abaratamiento de aquél, sólo cabe concebir su existencia mientras el contrato de préstamo subsiste. Por esa razón, si una de las expectativas del prestatario al concertar el contrato de préstamo es aprovechar la posibilidad de cancelarlo anticipadamente si obtiene oferta de otra entidad financiera para contratar con ella un préstamo en condiciones más favorables, la estipulación reguladora de la cancelación anticipada se revela como una cláusula esencial, en cuanto el interés que deba abonar por la cancelación determinará la medida en que para el prestatario puede ser deseable la contratación. Y si eso es así en el contrato de préstamo, por el mismo motivo lo será para el clip hipotecario, incluso en mayor medida, pues la función accesoria obliga a su cancelación cuando se produce la del préstamo, de modo que la imposición de unas condiciones gravosas para cancelar el clip hipotecario puede obstaculizar o frustrar la cancelación del préstamo mientras aquél esté vigente. Así pues, no sólo es un elemento esencial, sino que muy probablemente su importancia resulte difícil de detectar o comprender en el momento de prestar el consentimiento. Hay un dato en cuanto a la prueba que resalta de manera notable con la lectura de las razones ofrecidas por BANKINTER en respuesta a la reclamación realizada por los prestatarios ante el Banco de España, y es que se muestra en todo momento como el ofrecimiento de un producto favorable para sus clientes y en beneficio de ellos, sin indicar el importante beneficio que obtiene el prestamista si el interés de referencia baja. Esa misma ausencia de información se aprecia en la publicidad del producto, donde no se advierte que en caso de bajada del interés de referencia implicará un mayor coste para el prestatario, con el agravante de que así como para las subidas el tipo de interés que ha de pagar el prestatario no es completamente fijo, pues varía al alza en función de los tramos de incremento, las bajadas no tienen la misma operativa. El dato es importante porque se compadece mal con el comportamiento real de la entidad prestamista, estableciendo una fecha de activación del clip hipotecario posterior a la del contrato, pese a que en ese momento los tipos de interés se encontraban en su posición más alta.

SEXTO.-La sanción prevista en el artículo 83 R D Legislativo 1/2007 cuando se declaran abusivas cláusulas del contrato es su nulidad en integración del contrato, pero también puede declararse la ineficacia de todo el contrato cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada (párrafo último del artículo 83 R D Legislativo 1/2007 ). Y esto es lo ocurrido en el caso de autos, pues las dos cláusulas calificadas de abusivas, de haberse percibido por los prestatarios su relevancia en el momento de contratar, habría incidido en su voluntad de contratar. En realidad, confluye en el caso estudiado una conducta de abuso contractual con una deficiente y parcial información al consumidor que ya le ha causado un injustificado perjuicio durante el tiempo en que los demandantes no pudieron beneficiarse de la aplicación del clip hipotecario. Ese mismo argumento permite declarar la nulidad por vicio de consentimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.300 CC al inducirse la contratación con una información parcial e interesada suministrada por quien goza de una posición preeminente en el negocio y abusa de la confianza que en sus explicaciones deposita el cliente captado. Por todo ello, procede desestimar el recurso, atendiendo a la doctrina de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra, sec. 1ª, de 20-1-2012, nº 9/2012, rec. 875/2011 , y de Madrid, sec. 25ª, de 26-6-2012, nº 345/2012, rec. 899/2011 y sec. 10ª, de 14-11-2012, nº 651/2012, rec. 837/2012 . Y, por lo tanto, se ha producido la infracción de las normas jurídicas comentadas en el presente supuesto de hecho mediante los precedentes fundamentos jurídicos, sin que se haya evidenciado la supuesta contravención de la teoría de los actos propios, asumiéndose con éxito la carga de la prueba prevista en el artículo 217.1 º y 2º de la LEC , por la representación procesal de la parte demandante y apelada. Por ello, no resulta de aplicación al supuesto controvertido la pretendida doctrina por la parte recurrente de ' los actos propios, contra los que no es lícito accionar, porque por su carácter transcendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquéllos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos ( STS de 16 de junio de 1989 )',porque no concurren sus requisitos en el supuesto enjuiciado. En cambio, una vez examinadas las especiales características del presente caso, entendemos que no merecen sus componentes fácticos la calificación de actos propios, porque no dan lugar a derechos y obligaciones, ni se realizaron con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho. El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando, lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas ( STS de 16 de junio de 1984 ), conforme a la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, fijada en sentencias de 23-12-2004, nº 9/2004, rec. 227/2004 y 22-3- 2005, nº 198/2005, rec. 97/2004 , que se remiten a las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1991 , 23 de marzo de 1992 , 12 de diciembre de 2000 , y 7 de junio de 2004 ( R.A. 2277/1992 , 10437/2000 , y 3987/2004 ). En conclusión debemos confirmar la sentencia apelada por estar ajustada a Derecho y a la doctrina jurisprudencial expuesta.

SÉPTIMO. -En atención a lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y conforme a la D.A 15 de la LOPJ procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de BANKINTER, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 90 de Madrid de fecha 8 de noviembre de 2013 en autos del juicio ordinario nº 1.328/2012, confirmamos íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0061-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe