Sentencia Civil Nº 284/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 117/2013 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0002196

Recurso de Apelación 117/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 327/2010

Apelante: TEA EDICIONES, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOSE IGNACIO NORIEGA ARQUER

letrado: JAVIER PINEDO NORIEGA

Apelado/IMPUGNANTECOHS CONSULTORES EN CIENCIAS HUMANAS, S.L., D./Dña. Luz y D./Dña. Nazario

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

LETRADO: DAVID PEREZ LÓPEZ

S E N T E N C I A Nº 284/2014

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a 13 de octubre de 2014.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 117/2013 interpuesto contra la Sentencia de fecha 3 de junio de 2011 dictada en el Procedimiento Ordinario número 327/10 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante TEA EDICIONES S.A. , siendo apelada e impugnante la parte demandada D. Nazario , Dña. Luz y COHS CONSULTORES EN CIENCIAS HUMANAS S.A. , todos ellos representado s y defendidos por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 20 de abril de 2010 por la representación de la mercantil 'TEA EDICIONES' S.A. contra D. Nazario , Doña Luz y la mercantil COHS Consultores en Ciencias Humanas, S.L. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que:

' ...previos los trámites legales correspondientes, la estime declarando que los hechos objeto de la presente demanda son constitutivos de competencia desleal y condenando a los demandados: a estar y pasar por dicha declaración, a que cesen en su conducta desleal para con TEA EDICIONES, S.A. prohibiéndoles que se reiteren en la misma, a que retiren del mercado la obra 'Cómo valorar test psicométricos', requiriendo la devolución de los ejemplares distribuidos y no vendidos y procediendo a la destrucción de todos los ejemplares que obren en su poder y de los recuperados, a que retiren de su página Web 'Preocupados.es' el texto 'Para general conocimiento de los colegiados y usuarios de test y 'Correlaciones Tecnológicas: test psicométricos y vehículos de transporte',

A que publiquen a su costa el texto íntegro de la sentencia en la revista 'Infocob', del Consejo General de Colegios Oficiales de Psicólogos de España y en la revista 'Cuadernos de Pedagogía',

Y, finalmente, al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 4 de Madrid dictó sentencia con fecha 3 de junio de 2011 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :

' Que estimando en parte la demanda que ha dado lugar a los presentes autos de Juicio Ordinario número 327/2010, seguidos a instancia del Procurador Don José Ignacio de Noriega Arquer en nombre y representación de TEA EDICIONES SA, contra Don Nazario , DEBO DECLARA Y DECLARO que la publicación en el web site www.preocupados.es de los textos titulados 'Para general conocimiento de los colegiados y usuarios de test' (sic del original) y 'Correlaciones Tecnológicas: test psicométricos y vehículos de transporte' (sic del original) constituye un acto de competencia desleal, CONDENANDO a Don Nazario a que retire del web site www.preocupados.es el texto 'Para general conocimiento de los colegiados y usuarios de test' y 'Correlaciones Tecnológicas: tests psicométricos y vehículos de transporte' , ABSOLVIÉNDOLE del resto de peticiones.

Y desestimando la citada demanda frente a Doña Luz y COHS CONSULTORES EN CIENCIAS HUMANAS SL, DEBO ABSOLVER a uno y otro de las pretensiones de la actora.'

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación y por la parte demandante, impugnación de dicha resolución; tramitados en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La sesión de deliberación y votación se celebró en fecha 9 de octubre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil TEA EDICIONES S.A. (en adelante TEA EDICIONES), entre cuyas actividades editoriales se encuentra la publicación y comercialización de test psicométricos destinados a profesionales de la psicología, interpuso demanda contra Don Nazario , Doña Luz y contra la entidad COHS CONSULTORES EN CIENCIAS HUMANAS S.L. (en adelante COHS) ejercitando diferentes acciones fundadas en la Ley de Competencia Desleal (declarativa de deslealtad, cesatoria, de remoción y de publicación de la sentencia) con base en el contenido de diferentes escritos publicados en distintos medios por parte de todos o alguno de los demandados. Escritos cuyo contenido consideraba la demandante constitutivos de los ilícitos concurrenciales de engaño, omisiones engañosas, prácticas agresivas, denigración y atentatorios al principio de buena fe concurrencial.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta contra Don Nazario declarando que los textos publicados en la web www.preocupados.es y titulados 'Para general conocimiento de los colegiados y usuarios de test' y 'Correlaciones tecnológicas: test psicométricos y vehículos de transporte' son constitutivos de competencia desleal y condenando a dicho demandado a retirarlos de dicha web. Y desestimó íntegramente la misma demanda en tanto que deducida contra Doña Luz y contra la entidad COHS CONSULTORES EN CIENCIAS HUMANAS S.L.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza EDICIONES TEA a través del presente recurso de apelación con el fin de obtener una sentencia que efectúe igual declaración de deslealtad y pronunciamientos condenatorios consiguientes contra los tres demandados en relación con determinados contenidos de la obra 'Cómo valorar test psicométricos. Errores conceptuales y metodológicos en la evaluación psicoeducativa' editada por COHS y de la que son autores Don Nazario y Doña Luz , si bien la plural calificación jurídica inicial de los ilícitos ha quedado circunscrita en esta segunda instancia a la de 'actos de denigración' y 'actos de engaño' (tanto activo como omisivo).

Por su parte, los tres demandados impugnaron la sentencia con la finalidad de que esta sea revocada en aquellos particulares en los que la demanda fue objeto de parcial estimación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de TEA EDICIONES.-

Como acabamos de señalar, el objeto único de este recurso es el de obtener los pronunciamientos sobre ilicitud concurrencial interesados en la demanda respecto de determinados contenidos de la obra 'Cómo valorar test psicométricos. Errores conceptuales y metodológicos en la evaluación psicoeducativa' editada por COHS y de la que son autores Don Nazario y Doña Luz , si bien la plural calificación jurídica inicial de los ilícitos ha quedado circunscrita en esta segunda instancia a la de 'actos de denigración' y 'actos de engaño' (tanto activo como omisivo).

Antes de entrar en el análisis concreto de la problemática que TEA EDICIONES plantea consideramos indispensable realizar dos precisiones:

1.- El recurso comienza con un discurso argumental tendente a llevar al ánimo de esta Sala que los comportamientos que censura a los demandados son actos realizados en el mercado con fines concurrenciales y que, por tanto, se encuentran presentes los dos presupuestos exigidos por el Art. 2-1 de la Ley de Competencia Desleal para que su examen desde la perspectiva de dicha normativa resulte jurídicamente posible. No entendemos, sin embargo, cuál pueda ser la finalidad de esta parte del recurso cuando se trata de consideraciones que, no controvertidas en el proceso, han sido plenamente asumidas por la sentencia apelada, razón por la cual no consideramos preciso realizar ningún comentario especial al respecto.

2.-En otro orden de cosas, hemos de señalar que tanto en su demanda como en el actual recurso TEA EDICIONES ha indicado con reiteración que, habiendo aportado como Documento 10 de su demanda la obra editorial en cuestión ('Cómo valorar test psicométricos. Errores conceptuales y metodológicos en la evaluación psicoeducativa'), los reproches que formula en relación con diferentes fragmentos extraídos de su contenido tienen carácter meramente 'ejemplificativo'. Pues bien, ese pretendido carácter es inadmisible: en parte porque, en contra de los postulados que emanan del principio dispositivo, implica encomendar al tribunal la tarea de complementar la demanda acudiendo al análisis de fragmentos del libro que la demandante no ha considerado oportuno mencionar ni censurar, y en parte también porque, por ello mismo, la función meramente ejemplificativa que atribuye a los fragmentos que sí menciona equivale a reservarse la posibilidad de ir alterando sus propios argumentos a medida que el proceso evoluciona y de suscitar debate, a conveniencia, sobre el contenido de elementos de la obra en cuestión que no hubieran sido objeto de su atención en el escrito rector del proceso. Y tal cosa ha sucedido, precisamente, en esta segunda instancia donde la recurrente ha pretendido construir argumentos impugnatorios de la sentencia (págs. 4, 5 y 6 del escrito de interposición) mediante la cita de fragmentos de la obra nunca mencionados en la demanda, como sucede con las referencias a textos contenidos en las siguientes páginas de la obra publicada por los demandados: pags. 4, 9, 10,11, 66 y 82.

Por lo tanto, por desbordar el contenido posible que a todo recurso de apelación asigna el Art. 456-1 de la L.E.C ., no habremos de entrar en el examen de esa parte de la argumentación del recurso que consideramos novedosa y sorpresiva para la parte contraria. Nos centraremos, pues, en el análisis de los reproches de deslealtad formulados en la demanda -y reproducidos en la apelación- en relación con determinados fragmentos de la obra que la actora consideró denigratorios y engañosos, fragmentos que no podemos considerar de carácter ejemplificativo y sí fundamentadores, en exclusiva, de las acciones ejercitadas. Esos fragmentos se refirieron, en particular, a los siguientes test psicométricos que TEA EDICIONES venía publicando en su actividad editorial: el test COLUMBIA de escala de madurez mental, el test de atención 'd2', el test EDAH para la evaluación del trastorno de déficit de atención con hiperactividad, el FROSTIG sobre el desarrollo de la percepción visual, el TAMAI o test evolutivo multifactorial de adaptación infantil y, finalmente, un brevísimo comentario que se contiene, dentro otro apartado, en la pág. 9 de la demanda, en relación con el test WISC-4.

Debemos comenzar indicando que en las exposiciones que desarrollan en su obra a propósito de cada uno de esos test psicométricos, sus autores Srs. Nazario y Luz son no solo respetuosos con tales obras científicas sino que además vierten comentarios ciertamente elogiosos hacia ellas por más que refieran sus elogios a una época determinada, pues el corolario que se alcanza en todos los casos es el de su desfase desde el punto de vista técnico a la luz de los nuevos conocimientos que en psicología se han ido desarrollando desde la época en la que aquellos instrumentos fueron creados.

En todo caso, no parece cuestionable que el comentario integral que realizan de cada uno de esos test se estructura como un desarrollo argumental en sentido propio, toda vez que se compone, en primer lugar, de una base estrictamente fáctica integrada por datos de la realidad contrastables y perceptibles; sobre esa base fáctica desarrollan un discurso racional mediatizado por la aplicación de los conocimientos actuales que los autores poseen en materia de psicometría; finalmente y, a modo de conclusión, exponen las deficiencias de las que, en su sentir, adolecerían dichos test desde el punto de vista funcional y a la luz del estado de conocimientos concurrente en nuestros días en relación con la disciplina científica de que se trata.

Sin ánimo exhaustivo, consideramos de interés reparar en el primero de esos elementos integrantes del desarrollo argumental, a saber, la base fáctica que en cada uno de los comentarios exponen los escritores demandados:

-En relación con el test COLUMBIA se relata que el estudio comparativo para su adaptación de la población estadounidense a la española se llevó a cabo con una muestra de tan solo 571 sujetos (muestra que, ya en el plano valorativo, juzgan los demandados insuficiente).

-En relación con el test 'd2', se relata que en su adaptación a la población española se ensayó con sujetos de 8 años de edad siendo así que el instrumento original se había diseñado con modelos de 9 años. Se aducen también contradicciones numéricas muestras: se dice que el grupo de sujetos de entre 8 y 10 años de edad ascendió a 127 mientras que en la tabla de baremos este grupo se amplía a 217. Se habla de que las muestras han sido de varios millares de casos cuando en la suma de la muestra de baremación no se llega al millar y medio.

-En relación con el test EDAH, se indica que los baremos empleados corresponden a un total de 33 casos de niños entre 5 y 12 años de edad y que es en el propio test donde se reconoce que el pequeño tamaño de la muestra '...puede ser un inconveniente a la hora de analizar los resultados'. Por otro lado, se pone de relieve que este test no incluye ni los 9 indicadores de inatención ni los 6 indicadores de hiperactividad propuestos por el MANUEL DE DIAGNÓSTICO ESTADÍSTICO (DSM-IV)

-En relación con el test FROSTIG se dice que en él no se informa de los estudios que se hayan podido llevar a cabo sobre consistencia interna y consistencia temporal, y que la baremación se llevó a cabo en el año 1964 con 300 niños franceses de entre 4 y 7 años (muestra que, ya en el plano valorativo, estiman los demandados excesivamente reducida).

-En relación con el test TAMAI se indica en el libro que la muestra alcanzó a un total de 1.200 sujetos (todos ellos varones) que cursaban desde 3º de EGB hasta COU (a continuación, ya en el plano valorativo, juzgan los demandados sesgada esa muestra que no incluye mujeres, que pertenece a una misma ciudad y probablemente a un mismo centro escolar).

-Finalmente, en relación con el test WIC-IV, se narra en el libro de los demandados que en su adaptación a España se utilizó una muestra de 1.485 sujetos de 6 años, 16 años y 11 meses (a su juicio resulta muy escasa al dividir la muestra en grupos de tipificación de 4 en 4 meses).

Pues bien, expuestos, sin ánimo exhaustivo, estos particulares de carácter estrictamente fáctico, es de ver que en el la demanda de TEA EDICIONES no solo no se cuestionó la veracidad de ninguno de ellos sino que, propiamente hablando, ni siquiera fueron mencionados en dicho escrito. En su lugar, lo único que hizo la demandante (páginas 6 a 9 de la demanda) fue transcribir aquellos concretos fragmentos de los capítulos dedicados a los distintos test destinados a elaborar las respectivas conclusiones. Y se limita a proclamar su más absoluto rechazo a dichas conclusiones sin dedicar un solo comentario no solo -ya lo hemos dicho- a los elementos fácticos que sirven a los autores de la obra para iniciar su tarea de tratamiento racional de los mismos, sino que, propiamente hablando, tampoco cuestiona la bondad del desarrollo argumental que a partir de aquellos datos se realiza.

En términos generales, podemos decir que los juicios de valor puros, al no ser susceptibles de someterse al test de veracidad, carecen de aptitud para integrar el ilícito concurrencial de que tratamos. Señala en tal sentido la S.T.S. de 22 de noviembre de 2010 que '...Es importante resaltar que de las consideraciones o comentarios de dicha carta, algunos no sólo no son desmerecedores sino que incluso revelan para el lector neutral una seriedad contractual (aunque ello no haya sido lo que se quiso transmitir), otros (especialmente los relativos al trato personal) son más juicios de valor simples, no valorables en la perspectiva de la deslealtad, que desmerecimientos objetivos ...' (énfasis añadido). Ahora bien, constituye también criterio doctrinal consolidado aquél conforme al cual esa imposibilidad no concurre cuando no nos encontramos en presencia de juicios de valor puros sino de juicios de valor de base objetiva, es decir, de juicios de valor que aparecen íntimamente vinculados a datos materiales susceptibles de constituir objeto de información y de ser sometidos, en consecuencia, a la disciplina de la 'exceptio veritatis' del Art. 9 L.C.D .

Trasladada esta idea al caso que nos ocupa, vemos con claridad que lo único que sería susceptible de ser calificado como verdadero o falso serían los datos integrantes de la base fáctica que acabamos de desarrollar con mayor o menor minuciosidad. Pero, teniendo en cuenta que la demandante TEA EDICIONES nunca afirmó en su demanda que esos datos fueran falsos (de hecho, no dijo nada al respecto), no concurría razón alguna que justificase la necesidad de desplazar sobre los demandados la carga de acreditar, via 'exceptio veritatis', una veracidad que nunca fue cuestionada. En cambio, las deducciones de base racional que, como desarrollos de carácter científico, se elaboran por los demandados a partir de esos elementos fácticos, no menos que las conclusiones que en relación con cada uno de los test se alcanzan como corolario de ese tratamiento racional y sistemáticos de los datos, constituyen valoraciones a las que, desde el punto de vista de la lógica, nunca convendría el binomio 'verdadero/falso' sino más bien los binomios 'acertado/desacertado', 'correcto/incorrecto' . Y es que de lo que han de predicarse estos adjetivos no es de elementos de la realidad perceptibles y cuantificables: el objeto de tales predicados lo constituye más bien un desarrollo intelectual completo que se integra en un armazón argumental del que, a la sumo, se podrá decir que es desacertado en la medida en que adolezcan de fallos en alguno de sus pasos que hagan desvanecer a la totalidad del constructo. Pero no creemos que a un juicio de esa naturaleza convengan semánticamente las nociones de la veracidad o de la falsedad.

Así las cosas, no compartimos el planteamiento de la apelante cuando razona que, asumiendo la carga de la 'exceptio veritatis', los demandados debieran haber propuesto prueba pericial capaz de avalar el acierto de sus conclusiones. Y es que creemos, por las razones que acabamos de apuntar, que ese camino no nos conduciría a resultado alguno. En efecto, si los demandados hubieran aportado pruebas periciales diversas a cargo de los mejores especialistas en la materia y si el conjunto de dichas pericial arrojase un resultado unánime, además de convincente, que fuera adverso a las tesis que en su libro expusieron aquellos, la única conclusión que el tribunal podría extraer sería la de que estos no fueron certeros en sus construcciones argumentales y que, por lo tanto, las tesis que en su obra expusieron fueron tesis incorrectas o desacertadas. Pero ya hemos dicho que es la propia naturaleza de una tesis científica, en tanto que desarrollo racional efectuado a partir de unos datos -estos sí, susceptibles de incurrir en error o falsedad- , lo que se aviene mal con el sistema de la 'exceptio veritatis' en tanto que sistema construido en torno al binomio 'verdad/falsedad'. Ello determina, en suma, que, como regla general, los desarrollos argumentales contenidos en una tesis no sean susceptibles de incardinación en el ámbito del ilícito de denigración invocado en la demanda. Y ni que decir tiene -por iguales motivos- que la exposición pública de una tesis argumental eventualmente desacertada tampoco poseería aptitud para erigirse en conducta susceptible de represión en calidad de acto de engaño, toda vez que serían predicables del componente falsario que este ilícito exige cuantas consideraciones hemos venido realizando en relación con el de denigración.

La apelante TEA EDICIONES también ha puesto de relieve con reiteración que, con ocasión de las conclusiones que se exponen en el libro a propósito de los test que aquella edita, los demandados han sugerido sistemáticamente que son los test o soluciones técnicas por ellos creados los que podrían colmar las lagunas e insuficiencias que denuncian. Es cierto que ello es así y no es menos cierto que, de ese modo, a la vez que escribían una obra de contenido científico, aprovechaban para promocionar sus propios productos. Ahora bien, esta conducta no tiene sentido denigratorio ni dañoso alguno. Se trataría de una conducta promocional de comparación de las que regula el Art. 10 de la Ley de Competencia Desleal , precepto que la actora nunca invocó en la demanda. En todo caso, es patente que toda promoción de productos propios trata de destacar las ventajas o propiedades de estos de las que carecen los productos de la competencia, de manera que toda loa de aquellas propiedades comporta, implícita o explícitamente, una crítica hacia los productos que de ellas carecen. En cualquier caso, dada la falta de invocación de este precepto, no habremos de entrar en el examen de los requisitos que en él se contienen y que constituyen presupuestos para que el acto comparativo pueda reputarse lícito y permisible.

En realidad, parece que el verdadero problema que plantea TEA EDICIONES es el de que, estando los demandados interesados en la promoción de sus propios productos, sus reflexiones acerca de otros test hasta entonces existentes en el mercado podrían estar viciadas -o mejor, orientadas- por ese interés, lo que determinaría la existencia de un riesgo de que dichos señores no hubieran sido imparciales al elaborar sus desarrollos teóricos sobre la materia. No dudamos, desde luego, de que ese riesgo puede existir y no entraremos -por no correspondernos hacerlo- en las consecuencias deontológicas o disciplinarias que pueda acarrear una conducta como la examinada. Lo que sucede es que, en tanto que argumento, el simple riesgo de parcialidad no nos autorizaría a verificar otra cosa que conjeturas sobre la bondad de las argumentaciones y conclusiones (ya hemos dicho que la veracidad de los datos no ha sido cuestionada) que los demandados dejaron escritas en su libro. Y decimos que se trataría de una simple conjetura porque la presencia de un interés crematístico en obtener, precisamente, unas determinadas conclusiones científicas y no otras no es circunstancia que excluya, 'per se', la posibilidad de que las emitidas sean realmente correctas, ni mucho menos constituye una evidencia de que se trate de conclusiones preordenada y dolosamente erróneas.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia por parte de Don Nazario , Doña Luz y COHS.-

Al no efectuarse aclaración alguna al respecto en el escrito de estos litigantes, hemos de entender que la impugnación de la sentencia está formulada por todos ellos y no solamente por Don Nazario , único sobre quien se proyectaron los pronunciamientos de la sentencia que comportaban una estimación parcial de la demanda, dado que Doña Luz y COHS resultaron libremente absueltos de los pedimentos que contra ellos se habían deducido. Tal circunstancia permite a este tribunal apreciar de oficio la falta de legitimación de estos últimos para impugnar por no causarles la resolución recurrida gravamen alguno ( Art. 448-1 de la L.E.C .), lo que determina la desestimación, sin más, de la impugnación de la sentencia en tanto que deducida por los referidos Doña Luz y COHS. Las reflexiones subsiguientes se efectuarán, pues, en relación con la problemática planteada por Don Nazario en tanto que único impugnante legitimado.

Como señalábamos al inicio, la sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta contra Don Nazario declarando que los artículos publicados por este en la web www.preocupados.es y titulados 'Para general conocimiento de los colegiados y usuarios de test' y 'Correlaciones tecnológicas: test psicométricos y vehículos de transporte' son constitutivos de competencia desleal, y condenó a dicho demandado a retirarlos de dicha web. A continuación examinamos con separación ambos textos:

a) Artículo titulado 'Para general conocimiento de los colegiados y usuarios de test'.-

Tal vez lo menos relevante de este texto sea el hecho de que en él el Sr. Nazario vierta sus críticas hacia determinados test psicométricos cuya edición y comercialización venía explotando TEA EDICIONES. Lo verdaderamente relevante es que afirma que el Sr. Hugo , Director General de TEA EDICIONES, le refirió que ellos eran plenamente conscientes de las deficiencias que aquejaban a los test y a las que hacía referencia el Sr. Nazario , pero que si no los retiraban del mercado era porque existía demanda por parte de los usuarios. Abundando en esta idea, el Sr. Nazario afirmaba también que con el fin de ocultar esas insuficiencias de las que, en cualquier caso TEA EDICIONES era consciente, esta empresa gestionaba y lograba que se otorgasen a dichos instrumentos de medición premios nacionales de investigación en el designio de promover su venta y ocultar en mayor medida las deficiencias de las que dicha empresa estaría plenamente informada.

Frente a lo que aduce el apelante cuando invoca el derecho constitucional a la libertad de expresión, debemos señalar que estas imputaciones no contienen opinión ni juicio de valor alguno. Se trata de imputaciones afrentosas capaces de comprometer el crédito de una sociedad mercantil en las que se atribuyen actitudes de pasividad y de consciente ocultación en relación con un material especialmente sensible para la salud psíquica de la población, singularmente de la población infantil. Juicio de valor lo serían acaso las críticas del autor hacia la calidad técnica de los test a los que se refiere pero ya hemos indicado que esto nos parece irrelevante en el presente contexto. Lo decisivo para la integración del ilícito concurrencial es que se trata de afirmaciones que se proyectan sobre verdaderos 'hechos', pues no resulta necesario indicar que un estado de conciencia como el que se atribuye a los responsables de TEA EDICIONES constituye un 'hecho' no menos real que cualquier acontecimiento de naturaleza material. Siendo ello así, y, negado tal estado de conciencia por parte de la actora, incumbía al Sr. Nazario la demostración, vía 'exceptio veritatis', de que, en efecto, el estado de conciencia que denunció era real, lo que no ha efectuado.

b) Artículo titulado 'Correlaciones tecnológicas: test psicométricos y vehículos de transporte'.-

La característica de este artículo es que su autor ilustra gráficamente el desfase que atribuye a determinados test al uso (algunos de ellos de los que comercializa la demandante) situando al lado de cada uno de ellos un vehículo de época denotativo de la antigüedad de la que adolece el test psicométrico respectivo.

La sentencia impugnada aprecia aquí un ilícito concurrencial de omisión engañosa del Art. 7 L.C.D . a cuyo tenor 'Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto'. No nos parece un planteamiento incorrecto atendiendo a que, como sigue razonando la sentencia, lo relevante de este artículo es que en él se asigna a cada test referenciado la fecha en la que fue inicialmente publicado pero se oculta al propio tiempo el hecho de que esos test cuentan con ediciones posteriores, se supone que oportunamente revisadas y actualizadas. Que al autor del artículo le sigan pareciendo deficientes las actualizaciones o revisiones no le autorizaba a facilitar una información sesgada en la que los test eran presentados como huérfanos de toda revisión o actualización pese a la notable antigüedad de sus versiones iniciales. Lo único que a este respecto nos dice el Sr. Nazario en su escrito de impugnación (pag. 4) es que sus comentarios van referidos a los test tal y como eran en sus versiones primitivas, pero lo cierto es que es en eso -y no en otra cosa- en lo que consiste la omisión engañosa.

No menos inconsistente es la reflexión de dicho impugnante cuando pone de relieve el escaso impacto de su página web. Y es que si reducido es el número de sus posibles visitantes, tal circunstancia -de la que, por cierto, nada nos consta- sería en todo caso plenamente consistente con lo reducido del universo de posibles interesados en la materia, circunscrito como estaría, muy verosímilmente, a los profesionales de la psicología y, en particular, a aquel circulo de dichos profesionales que precisan para el desarrollo de su trabajo del empleo de test psicométricos.

No han de prosperar, en consecuencia, en vista de los precedentes planteamientos en su conjunto, ni el recurso de apelación ni la impugnación, ambos deducidos contra la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante y a la impugnante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso e impugnación, respectivamente, de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de TEA EDICIONES S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución como la impugnación de esa misma sentencia deducida por Don Nazario , Doña Luz y COHS CONSULTORES EN CIENCIAS HUMANAS S.L..

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante TEA EDICIONES S.A. las costas derivadas de su recurso de apelación y a Don Nazario , Doña Luz y a la entidad COHS CONSULTORES EN CIENCIAS HUMANAS S.L. las costas causadas por su impugnación de la sentencia.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.