Sentencia Civil Nº 284/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 4/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 284/2014

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª ANA FERRER CRISTOBAL

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 30 de octubre de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 4/2014, derivado del Familia. Divorcio contencioso nº 446/2012, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandante Dña. Sofía , r epresentada por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara y asistida por la Letrada Dª Mª Isabel Urzainqui Zozaya ; parte apelada, el demandado , D. Genaro , representado por la Procuradora Dª María José González Rodríguez y asistido por la Letrada Dª Olga Sáenz Jiménez; y el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de septiembre de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 446/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Miramon, en representación de DÑA. Sofía , frente a D. Genaro , representado en autos por la Procuradora Sra. Laita, debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que ambos contrajeron en Orcoyen (Navarra), el 2-9-00, con los efectos inherentes a esa declaración y los siguientes:

- La patria potestad será compartida por ambos cónyuges.

- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de Luis Enrique y Milagros .

- No ha lugar a establecer un régimen de visitas entre el padre y los dos menores, sin perjuicio de que pueda ser concretado en ejecución de esta sentencia.

- Se atribuye a Dña. Sofía , el uso u disfrute de la vivienda familiar sita en C/ PARQUE000 , nº NUM000 - NUM001 NUM002 . de Pamplona.

- D. Genaro , abonará a Dña. Sofía , la cantidad de 800 € al mes como contribución al sostenimiento de los dos hijos comunes. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará en Enero de cada año conforme a las variaciones de IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a sus hijos se produzcan conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico de esta sentencia.

- No ha lugar a establecer pensión compensatoria

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , Dª. Sofía que aportó prueba documental.

CUARTO.-La parte apelada, D. Genaro , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, adjuntando asimismo documentación.

En el trámite correspondiente el MINISTERIO FISCAL impugnó el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Dª. Sofía interesando la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 4/2014 . Por Auto de fecha 26 de junio de 2014 se inadmitió la prueba documental propuesta por ambas partes, admitiéndose únicamente la unión del certificado de matrimonio de la Sra. Sofía , y una vez firme dicha resolución se señaló fecha para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de 1º Instancia n º 3 de Pamplona dictó sentencia en fecha 12 de septiembre de 2013 por la que acordaba la disolución del matrimonio formado por Doña Sofía y Don Genaro y entre otras medidas acordaba que el Sr. Genaro debía abonar a la Sra. Sofía la cantidad de 800 € al mes como contribución al sostenimiento de los dos hijos comunes y ambos progenitores abonarían al 50% los gastos extraordinarios que en atención a sus hijos se produzcan conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico de esta sentencia.

Recurre en apelación la Sra. Sofía dichos pronunciamientos alegando que los dos menores tienen unas necesidades y circunstancias especiales ya que Milagros tiene una discapacidad psíquica grave y Luis Enrique un trastorno TDH y Síndrome de Tourette; por dicho motivo en su demanda inicial solicitó una pensión de 1200€ que englobara tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios caracterizados estos últimos por la necesidad de los mismos para el desarrollo de los hijos así como por su previsibilidad. Por dicho motivo entiende que el pronunciamiento efectuado en la sentencia sobre los gastos extraordinarios responde a una situación habitual, pero no tiene en cuenta las circunstancias concretas que aquí concurren ya que por ejemplo se supone que gastos universitarios o de libros de texto no van a existir mientras que se hace preciso determinar las actividades y tratamientos de los hijos que puedan tener carácter ordinario al perdurar en el tiempo.

Solicita por ello que se fije una pensión de 600 € para cada uno de los hijos en concepto de gastos ordinarios y extraordinarios , teniendo en cuenta tanto el sueldo de ambos progenitores como la discapacidad de los menores y los gastos que a su juicio y en todo caso deben considerarse por ello como ordinarios.

Se opone a dicha recurso tanto el Ministerio Fiscal como el Sr. Genaro alegando este último que la multitud de actividades extraescolares suponen un coste excesivo no existiendo razón para considerarlas como gastos ordinarios.

En relación con el importe de dicha cuantía señala el Sr. Genaro que ha pasado a la situación de funcionario jubilado por enfermedad con un salario bruto mensual de 2548,12 € y que debe abonar 450 € mensuales por el contrato de arrendamiento de vivienda, siendo por tanto adecuado conforme a ello, la pensión fijada en 800€.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia dictada.

Solicitando la parte recurrente que se fije la pensión alimenticia en 1200€ sin distinción entre gastos ordinarios y extraordinarios.

En torno a los gastos extraordinarios ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial entre otras muchas en la sentencia de 15 de abril de 2103 que señaló:

En este sentido, en los Autos núm. 72/2011, de 1 de diciembre; núm. 13/2011, de 14 febrero y núm. 44/2009, de 29 de abril, razonábamos que 'que aun cuando no exista una noción legal del concepto 'gastos extraordinarios', referidos a los que pudieran derivarse de la atención que precisen los hijos comunes a fin de determinar, en pleito matrimonial, la contribución de cada uno de los progenitores, cabe considerar como tales, siguiendo la configuración que de ellos hace la Sección Nº 22 de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencias de 6-10-1998 y 10-7-2001 , ' como aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse, económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista y ello en contraposición alconcepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista'.

Tales gastos se encuentran englobados, por tanto, en el concepto de 'alimentos'previsto en el Art. 142 del C.C . y en toda la extensión con que se definen, y, a falta de norma que los regule de otro modo, les serán de aplicación las disposiciones de los Arbs. 142 y ss. del mencionado cuerpo legal, y, entre ellas, lo dispuesto en el primer párrafo del Art. 145 conforme al que ' cuando recaiga sobre dos o máspersonas la obligación de dar alimentos, se repartirán entreellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a sucaudal respectivo'.

Como alimentos que son, y en cuanto sean debidos a hijos menores de edad, como es el caso, están sujetos, en primer término, a lo dispuesto en el art. 39.3 de la Constitución , conforme al que ' los padres deben prestarasistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera delmatrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casosen que legalmente proceda'; disposición que, como viene destacándose por la jurisprudencia, impone a los padres un deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad de carácter incondicional y riguroso, en consonancia con el interés de preferente protección de que gozan los menores.

Como consecuencia de lo anterior cabe señalar, que los progenitores, por más que puedan pactar lo que consideren más oportuno sobre la distribución entre ellos del deber constitucional que pesa sobre ellos en orden al sostenimiento económico de sus hijos menores de edad, lo que no pueden hacer, pues evidentemente resultaría contrario al interés y beneficio de los propios menores, es convenir lo que debe entenderse por alimentos, sean los ordinarios, sean los que se consideren como extraordinarios, en tanto en cuanto no se respete su noción legal y en toda la extensión prevista en el art. 142; mínimo legal que no puede desconocerse por ellos, de modo que las previsiones convencionales que a este respecto suelen contener los convenios reguladores, posteriormente aprobados judicialmente, no pueden entenderse, en modo alguno, como cláusulas por las que pudiera excluirse alguno de los conceptos enumerados en el art. 142 del Código Civil y que integran la noción legal de alimentos, sino que, por el contrario suelen obedecer, y así son aprobados judicialmente, a un pacto expreso por el que se les da el tratamiento de gasto extraordinario a lo que, conforme a las reglas generales antes señaladas, debería ser considerado estrictamente como gasto ordinario, así como a un intento, en la mayoría de las ocasiones fallido, de prever los gastos extraordinarios que en el futuro pudieran ocasionar los hijos comunes con el propósito de evitar problemas en la ejecución de sentencia, propósito que pocas veces se alcanza pues, por su propia naturaleza previsible, los gastos extraordinarios no pueden quedar cerrados mediante el empleo de formulas apriorísticas y estereotipadas'.

En el caso concreto y atendiendo a las circunstancias especiales que concurren en los menores hemos de tener presente que la menor Milagros tiene reconocida una minusvalía del 67% mientras que a su hermano Luis Enrique se le ha reconocido una discapacidad del 35%.

La prueba documental acredita que la menor recibe educación especial en el centro Isterra abonándose por ello 295 € que incluyen alojamiento y manutención 255€; por transporte fin de semana, 22 € y por actividades extraescolares 18€. Consta igualmente que ha asistido a cursos en Anfas, por ejemplo en octubre de 2012 abonándose 16,25 € o en verano de 2012 abonándose 165€. También ha acudido a sesiones de equinoterapia y de psicoballet.

También su hermano Luis Enrique ha recibido asistencia psicológica y realiza actividades extraescolares de futbol y baloncesto.

Igualmente es un hecho acreditado que los gastos farmacéuticos suponen un gasto muy elevado.

Sin embargo no consideramos que existen motivos para atribuir a dichas actividades el carácter de gastos ordinarios ya que como queda acreditado documentalmente no son gastos a los que se les pueda atribuir el carácter de periódicos sino que al estar vinculados a necesidades especiales de los menores dependerá de la situación y evolución de los mismos, en orden a su propio cuidado, desarrollo y formación.

El hecho de que sean muchas las actividades o que pueda pensarse que se van a prolongar en el tiempo no impide que sigan teniendo el carácter de gastos extraordinarios.

Procede por tanto la desestimación del recurso presentado.

TERCERO.-Examinando ahora el segundo motivo de recurso planteado, esto es el importe de la pensión alimenticia, no existe motivos para estimar el recurso interpuesto.

Ha quedado acreditado que el Sr. Genaro es funcionario jubilado del Ayuntamiento de Pamplona desde el día 31 de marzo de 2013 cobrando por ello 2548,12 €; igualmente es un hecho acreditado que ocupa una vivienda en alquiler por la que abona 450 €.

Conforme a ello y teniendo en cuenta que la Sra. Sofía tiene unos ingresos de 472 € mas los 280€ mensuales que recibe del Gobierno de Navarra, la fijación en 800 € de la pensión alimenticia es correcta, al ir referida solo a los gastos ordinarios, debiendo abonarse los extraordinarios al 50%.

Procede por tanto la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-Las costas conforme al artículo 398 de la LEC serán impuestas a la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que procede la desestimación del recursode apelación interpuesto por la representación de Doña Sofía contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia n º 3 de Pamplona en fecha 12 de septiembre de 2013 cuyo contenido confirmamos íntegramente. Las costas serán impuestas a la apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.