Sentencia Civil Nº 284/2015, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 841/2012 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE BILBAO

BILBOKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016687

FAX: 94-4016973

e-mail: 480428001@aju.ej-gv.es

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-12/027119

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2012/0027119

Procedimiento / Prozedura: Concurso abrev. / Konkurtso labur 841/2012 - A

Materia: DERECHO MERCANTIL: OTRAS CUESTIONES

Deudor/a / Zorduna: EXCAVACIONES ARRATI S.A.

Abogado/a / Abokatua :

Procurador/a / Prokuradorea: SANDRA PEREZ ALBA

Acreedor/es / Hartzekodunak: CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS SAN EMETERIO S.A.

Abogado/a / Abokatua: ALFREDO MARIA ORTEGA ALTUNA

Procurador/a / Prokuradorea: MAITANE CRESPO ATIN

S E N T E N C I A Nº 284/2015

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: diez de diciembre de dos mil quince

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL:DLB SOLVENT CONCURSAL, S.L.P.

MINISTERIO FISCAL

ENTIDAD EN CONCURSO:EXCAVACIONES ARRATI, S.A.U.

Abogado: --

Procurador:

PERSONAS AFECTADAS:

1. Landelino ¿ EN REBELDÍA PROCESAL

2.TORREALDE INVERSIONES, S.L. ¿ EN REBELDÍA PROCESAL

3.SINERGIA PRINCIPADO, S.L. ¿ EN REBELDÍA PROCESAL

4.CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A. ¿ EN REBELDÍA PROCESAL

5.BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L.U.

Abogado: JON ÁLVAREZ SUÁREZ

Procuradora: ISABEL MARDONES CUBILLO

OBJETO DEL JUICIO: CALIFICACIÓN

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 05.06.2014.09.2014 la Administración Concursal presentó informe razonado y detallado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso de la mercantil EXCAVACIONES ARRATI, S.A.U.

Propuso la calificación del concurso como culpable por concurrir la causa prevista en el apartado en el apartado 1º del artículo 164 LC y en el número 5º del apartado 2º del artículo 165 LC por el continuo proceso de descapitalización y vaciamiento del patrimonio de la concursada.

Identifica como personas a las que debe afectar la calificación a:

- - Landelino , a título de administrador de derecho.

- -BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L, a título de administrador de hecho o subsidiariamente cómplice.

- -TORREALDE INVERSIONES, S.L, a título de administrador de hecho o subsidiariamente cómplice.

- -CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A, a título de administrador de hecho o subsidiariamente cómplice.

- -SINERGIA PRINCIPADO, S.L, a título de administrador de hecho o subsidiariamente cómplice.

Su propuesta de resolución consiste en:

(i) la calificación del concurso como culpable.

(ii) Declarar personas afectadas por la calificación Landelino , BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L, TORREALDE INVERSIONES, S.L, SINERGIA PRINCIPADO, S.L. y CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A.

(iii) Inhabilitar a las personas afectadas por plazo de cuatro años.

(iv) Condenar a las personas afectadas a la pérdida de los derechos que tiene reconocidos en el concurso.

(v) Condenar a solidariamente a las personas afectadas a que satisfagan solidariamente en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 2.697.520 euros a favor de la masa activa.

Subsidiariamente, para el supuesto de que se consideraran cómplices alguna o algunas de ellas: Si fuera BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L. se le condenará a 2.133.474,39 €. Si fuera TORREALDE INVERSIONES, S.L. se le condenará a 2.133.474,69 €. Si fuera CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A. se le condenará a 564.045,31 €. Si fuera SINERGIA PRINCIPADO, S.L. se le condenará a 1.081.924,68 €.

(vi) Condenar de forma solidaria a las personas afectadas a la cobertura total del déficit.

SEGUNDO.-Unido el informe de la AC por Diligencia de Ordenación de fecha 09.06.2014 se dio traslado al Ministerio Fiscal para emisión de dictamen por plazo de diez días, evacuando dicho dictamen en fecha 19.06.2014.

Propone la calificación del concurso como culpable por concurrir un modo de actuar susceptible de integrarse en los artículos 164.2.5º, en relación con el artículo 164.1 de la LC .

Remite al Hecho Tercero la identificación de las personas a las que debe afectar la calificación, sin que en su escrito conste dicho Hecho Tercero. Al Hecho Cuarto, intitulado En relación a la participación en los hechos, señala Landelino , BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L, TORREALDE INVERSIONES, S.L, CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A. y SINERGIA PRINCIPADO, S.L, al tiempo de los hechos, fueron administradores de la concursada; y en tal condición, ejercían las labores de dirección, administración y gestión, de forma constante y continuada, con total potestad de decisión .

Su propuesta de resolución consiste en:

(i) la calificación del concurso como culpable.

(ii) Declarar personas afectadas por la calificación a las personas mencionadas en el hecho tercero, como afectadas por la declaración del concurso, o subsidiariamente como cómplices.

(iii) Declarando su inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de 4 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

(iv) Condenando a los mismos a pagar, de forma solidaria, a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

TERCERO.-Por Providencia de fecha 02.10.2014 se dio audiencia a la concursada por plazo de diez días y se emplazó a Landelino , BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L, TORREALDE INVERSIONES, S.L, CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A. y SINERGIA PRINCIPADO, S.L. por plazo de cinco días para comparecieran en la Sección de Calificación.

CUARTO.-La Procuradora Isabel Mardones Cubillo, en nombre y representación de la mercantil BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L.U, presentó en fecha 14.10.2014 escrito de personación solicitando la entrega de los documentos obrantes en la pieza de calificación.

QUINTO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 04.12.2014 (i) se tuvo por comparecida a la mercantil BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L.U. dándosele vista de lo actuado y plazo de diez días para oponerse a la calificación; (ii) se declaró en situación procesal de rebeldía a Landelino , TORREALDE INVERSIONES, S.L. y CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A; y (iii) se solicitó al AC que facilitara nuevo domicilio de SINERGIA PRINCIPADO, S.L.

SEXTO.-Por escrito de fecha 10.02.2015 el AC aportó nuevo domicilio de SINERGIA PRINCIPADO, S.L, citándola en fecha 17.02.2015, sin comparecer en autos.

SÉPTIMO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 09.03.2015, no habiéndose presentado oposición alguna, quedaron los autos pendientes de resolver.

ÚLTIMO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Régimen de Culpabilidad en sede Concursal.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja consiste en la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal recogida en el art. 164.1 LC : el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Dada la dificultad de la prueba del elemento subjetivo, se abre una vía complementaria, no propiamente una segunda vía, a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia. A este respecto, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido a señalar en su STS nº 122/2014, rec. 541/2012, de fecha 1 de abril de 2014 que esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita (¿) que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ).

Ahora bien, la dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general ( art. 164.1 LC ), incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave y del nexo causal ( art. 165 LC ), se evidencia por la inclusión en la Ley (segunda vía) de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que imponen la declaración culpable del concurso de concurrir, en todo casodice el texto, sin mayor indagación de títulos subjetivos ni vínculos causales con la insolvencia. Cumplida la presunción, el concurso se declara culpable.

A efectos terminológicos, la STS nº 614/2011, de 17 de noviembre (Roj: STS 8004/2011 ), indica que los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso.

SEGUNDO.- Cláusula General de Culpabilidad ( art. 164.1 LC ) y Supuesto legal de culpabilidad de salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor( art. 164.2.5º LC ).

A. Posición de la Administración Concursal.

Los hechos relevantes para la calificación del concurso como culpable a raíz del comportamiento desleal por parte del grupo empresarial al que pertenecía la concursada lo tasa la Administración Concursal en los siguientes datos:

1.- la concursada está participada al 100% de BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L.

2.- BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L. también tiene el control del 100% de TORREALDE INVERSIONES, S.L. y CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A.

3.- el escenario se representa en que durante los últimos años la concursada ha aportado fondos al grupo societario denominado Grupo Beresi pero llegado un momento el Grupo Beresi ha intentado desprenderse de la concursada una vez que esta sociedad suponía una carga más que un beneficio para el propio Grupo pero el tercero que adquiría la concursada, asumiendo la deuda generada por el Grupo en la concursada, no tenía posibilidad real de dar a esto cumplimiento.

4.- los hechos y conductas desarrollados pueden presentarse en tres pasos (i) el impago de la deuda que la matriz GRUPO BERESI EMPRESARIAL, S.L. tenía frente a su filial, la concursada; (ii) la sucesiva omisión de la reclamación por la filial a su matriz de la deuda; y (iii) el desentendimiento a su suerte de la filial a través de su venta a SINERGIA PRINCIPADO, S.L.

5.- (IMPAGO) desde el año 2.008 al año 2.012 la concursada ha aportado fondos a la matriz con saldos constantes anuales entre 1.200.000 euros y 2.370.000 euros (VER PÁG 49-50 Informe del 75), que la matriz utilizaba (vid. cuentas 2.010 - 1.182.517,93 euros- y 2.011) para cubrir las necesidades de financiación de la empresa promotora del grupo, TORREALDE INVERSIONES, S.L.

6.- (IMPAGO) mantenía saldos comerciales constantes de más de 300.000 euros con empresas del Grupo, principalmente con CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A.

7.- (VENTA) se decide vender por la matriz BERESI las acciones de la concursada 'a fin de sanear su propio balance y así obtener financiación para su grupo societario' a favor de SINERGIA PRINCIPADO, S.L.

El precio de venta se fija en 1.281.924 euros con el siguiente cronograma de pagos:

- -En efectivo:

· ·100.000 euros el 30 de noviembre de 2.012.

· ·100.000 euros el 28 de diciembre de 2.012.

- -La compradora asume (libera) la deuda (1.081.924,68 €) de sus acreedores:

· · 864.392,64 eurosde BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L.U.

· · 217.532,04 eurosde CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A.

A día de la fecha la concursada no ha ingresado dinero alguno por dicha venta.

8.- (VENTA) En la misma escritura de venta la compradora SINERGIA PRINCIPADO, S.L. consiente el reparto de las reservas disponibles de la concursada a favor de su socio único BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L. por importe de 796.803,16 euros.

9.- la concursada no hizo reclamación a la matriz ni a TORREALDE INVERSIONES, S.L. de las aportaciones y cuantías adeudadas.

B. Posición del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal comparte plenamente las conclusiones escritas de la Administración Concursal trasladando a su escrito pasajes del Informe del AC.

C. Posición de la concursada y de las personas afectadas.

No han aportado escrito de oposición.

D. Análisis de la prueba practicada.

La única prueba practicada es la documental. El contenido de la prueba documental no ha sido objeto de controversia.

Propiamente son objeto de tacha dos conductas que confluyen en una misma finalidad cual es la utilización arbitraria del capital y patrimonio de la concursada con vistas en el superior interés del grupo, sin contraprestación recíproca a favor de la concursada.

Por un lado se destaca la venta de las acciones de la concursada sin obtener no sólo un euro de entrada en caja sino con la pérdida por dos vías de condonación de deuda: 'literal' de 864.392,64 eurosa favor de BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L.U. y de 217.532,04 eurosa favor de CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A, y 'vía reservas' de otros de 796.803,16 eurosa favor de BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L. Estas operaciones reportan una pérdida de cobro de deuda a favor de la concursada por importe de 1.878.727,84 euros. Que hay que poner en relación con la pérdida que supone los 200.000 euros comprometidos de pago en efectivo y que tampoco han sido objeto de pago.

Así las cosas, esta operativa permite inferir como correcto el análisis del AC cuando afirma que se decide vender por la matriz BERESI las acciones de la sociedad concursada a fin de sanear su propio balance y así obtener financiación para su grupo societario.Y es que no existe otra explicación por la cual, de forma gratuita y sin existir justificación, la concursada aceptara vender la totalidad de sus acciones por importe de 1.281.924 euros obteniendo, como contrapartida, un hipotético ingreso de 200.000 euros y el 'pago' del resto del precio asumiendo la compradora deuda de sociedades del grupo, esto es, sin ingreso ni contrapartida real. Luego la compra de la concursada permitió hacer desaparecer, a cargo de un tercero, deuda que mantenían sociedades del grupo controlado por BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L.

A ello hay que añadir que el mismo día de la compraventa (30 de octubre de 2012), se reparten 796.803,16 eurosde reservas disponibles a favor de BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L.

En definitiva, el mismo día de la compraventa la concursada ha visto desaparecer 1.878.727,84 eurosen activos sin obtener contraprestación a cambio, mientras que BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L. ha obtenido la entrega de un capital ocupando posición deudora, con lo que duplica su situación (recibe dinero y condona deuda) y CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A. obtiene también una importante condonación de deuda.

Esta conducta tiene por finalidad despatrimonializar a la concursada al tiempo que transfiere rentas, bien directamente bien vía condonación, a sociedades del grupo, regidas bajo una única dirección.

Y la explicación de estos hechos no pueden resultar ignorados ni para el administrador de la concursada ( Landelino ) ni para la propia sociedad matriz (BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L), que actúa a través de Landelino y en calidad de vendedora, ni para CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A, que actúa a través de Landelino y participada al 100% por la sociedad matriz, ni para SINERGIA PRINCIPADO, S.L, actor principal de la operación en la medida que adquiere para sí deuda de la concursada como precio de la operación sin ofrecer contraprestación, con claro perjuicio a los acreedores de la concursada.

Por otro lado, la situación de impago mantenida a lo largo del tiempo, no impugnada, sin que por parte de la concursada se accionara frente a la misma, unido a lo argumentado anteriormente, permite sostener que dicha conducta obedece a la finalidad de sostener financieramente a las necesidades que la matriz designe, si bien no se acredita que éstas fueran las de TORREALDE INVERSIONES, S.L. (se remite al documento nº 1 aportado consistente en las cuentas anuales depositadas).

Lo dicho hasta el momento permite concluir que la concursada ha padecido una conducta orientada a sostener financiera y económicamente a sociedades dominadas por la matriz, con la necesaria situación de verse despatrimonializada, conductas descritas que condujeron a una situación no ya de generación, sino de agravación, de insolvencia, que permite su incardinación tanto en la cláusula general del art. 164.1 LC como en el supuesto legal de salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor ( art. 164.2.5º LC ). En este sentido la STS 10.04.2015, rec. núm. 952/2013 , haciéndose eco de la Sentencia de instancia, señala cómo 'la salida de bienes o derechos a que se refiere el precepto no es sino un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio, de la masa activa del concursado, y sin duda ninguna la compensación crediticia constituye una forma de exclusión o evasiva de derechos cuando el crédito compensable constituye el bien objeto de negocio fraudulento'.

TERCERO.- Personas afectadas por la calificación. Cómplices. Sanciones. Cobertura del déficit.

El art. 172.2.1º LC establece que la sentencia que califique el concurso como culpable determinará la persona afectada por la calificación del concurso. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación quienes hubieran sido los administradores de derecho de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso.

1. Personas afectadas

Landelino , administrador único de la concursada, que lo es también de la matriz, debía tener conciencia de que con la concreta venta realizada, la entrega de reservas y la ausencia de reclamación de saldos, estaba realizando una operación lesiva para el resto de los acreedores y manteniendo un irregular saldo acreedor, agravando con ello la situación de insolvencia de la concursada.

La SAP Madrid, Sec. 28ª, de 15.01.2010 (Roj: SAP M 294/2010 ), establece que el administrador es la persona jurídica y no el representante que debe nombrar aquél para el ejercicio de las funciones propias del cargo, sin perjuicio (¿) de su imputabilidad como administrador de hecho si concurren en él el ejercicio efectivo, continuado, directo e independiente de las funciones que la ley o los estatutos sociales encomiendan al administrador, sin serlo, de suerte que el administrador de derecho se vea desplazado en su poder de gestión y representación.

A este respecto considero que de la prueba aportada (vid. doc. nº 2, escritura de compraventa de participaciones sociales suscrita el treinta de octubre de dos mil doce, ante el Notario Borja Arcocha Aguirrezabal, con residencia en Amorebieta-Etxano, nº de protocolo mil trescientos treinta y dos) cabe afirmar que BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L.actúa como administrador de hecho de la venta de las participaciones puesto que Landelino interviene, asimismo, en nombre y representación de la vendedora BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L. Pero la intervención en calidad de administrador de hecho también lo extiendo al resto de conductas observadas por cuanto la estructura mercantil genera una confusión en la toma de decisiones que han de analizarse por el resultado que producen antes que por su propio origen. En estructuras como la presente ha de recaer sobre el grupo el perfecto deslinde en la toma de decisiones cuando el resultado conduce en una misma dirección, cual es el mayor beneficio de la matriz en correlativo perjuicio sobre las participadas. Es decir, no sólo la venta de participaciones, porque así figura en la propia escritura, ha sido una decisión tomada por la matriz sino que el mantenimiento de una financiación mediante la aportación de fondos cuya devolución se frustra, el reparto de reservas sobre una recíproca contraprestación inexistente y, en definitiva, una estructura tendente a sostener a la matriz en la variada gama de conductas expuestas por el AC.

2. Cómplices.

El artículo 166 LC , intitulado Cómplices, establece se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

Los supuestos de complicidad pueden ser muy variados. En todo caso, la finalidad que los guía se residencia en sustraer determinados bienes del deudor sin contraprestación efectiva, como es el caso.

Por lo que respecta a TORREALDE INVERSIONES, S.L. a cierre del ejercicio social 2.010 la concursada mantiene un crédito por importe de 4.625.974,84 euros sin que figuren compras en el ejercicio, y unas ventas por importe de 90.000 euros, lo que permite inferir como cierta la decisión en sede de grupo de beneficiar, o transferir una importante cuota de financiación, que ha requerido la complicidad de aquella, crédito en situación de impago, y de la que la concursada, en línea con la tesis que se viene sosteniendo, no reclamó.

En cuanto a la intervención de SINERGIA PRINCIPADO, S.L.su intervención entra de lleno en el concepto de complicidad por cuanto reproduce con fidelidad la figura del tercero-cómplice necesario para poder llevar a cabo la sustracción de bienes de la concursada sin realizar aportación alguna y así permite, por un lado, liberar deuda del grupo y de la participada CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A, que a su vez integra un supuesto de complicidad autónomo (necesario para eludir o frustrar cobros de deuda a favor de la concursada), y, por otro lado, deslizar reservas a favor de la matriz en consonancia con la operativa examinada de despatrimonializar la concursada en correlativo beneficio del grupo.

3. Sanciones

En cuanto a los sanciones que prevé la normativa concursal, el art. 172.2.2ª LC prevé la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos, inhabilitación que no se ha recogido como sanción para los cómplices.

En el presente caso, procede inhabilitar a Landelino y a BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L.para administrar bienes ajenos así como representar a cualquier persona durante un periodo de dos años, ante la ausencia de argumentación para sostener una superior.

Continúa el art. 172.2.3º LC indicando que la sentencia de calificación se ha de pronunciar sobre la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masay la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido dela masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Respecto a la primera parte del enunciado Landelino , BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L, TORREALDE INVERSIONES, S.L, SINERGIA PRINCIPADO, S.L.y CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A.perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y la devolución a la masa de los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente.

Respecto a la indemnización de los daños y perjuicios el AC solicita la condena al abono de la totalidad del importe dejado de abonar (2.697.520 euros) y el MF se pronuncia en el sentido de condena solidaria para cubrir el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación (en sede de déficit concursal).

El importe dejado de abonar a la concursada no ha sido contradicho. Los importes máximos de los que responderán, conforme al principio de rogación, son:

Landelino ¿¿¿¿¿... 2.697.520,00 euros

BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L. ¿¿¿. 2.133.474,69 euros

TORREALDE INVERSIONES, S.L. ¿¿¿¿¿ 2.133.474,69 euros

SINERGIA PRINCIPADO, S.L. ¿¿¿¿¿¿¿1.081.924,68 euros

CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A. ¿¿.. 564.045,31 euros.

4.Déficit concursal.

Por su parte, el art. 172 bis LC prevé que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit.

Ahora bien, la previsión de este artículo 172 bis LC no opera para los cómplices, por lo que no podrán ser condenados a la cobertura, total o parcial, del déficit no cubierto con las operaciones de liquidación.

Tal y como la STS nº 772/2014, de 12 de enero de 2015 , ha señalado las secciones de calificación que se hubieran abierto antes de la entrada en vigor de la reforma de la LC operada por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, seguirán rigiéndose para su enjuiciamiento por la redacción previa del art. 172.3 LC , y no por los criterios resarcitorios inaugurados en la ley con el art. 172 bis LC , introducido por esa reforma. Es decir, el alcance de la responsabilidad concursal de los administradores se fijará de acuerdo a criterios normativos de mayor o menor gravedad de su comportamiento, no tanto causales de agravamiento de la insolvencia ( SAP Madrid, Sec. 28ª, 2 octubre 2015 ).

Tanto el AC como el MF interesan la condena a la cobertura total del déficit.

En el presente caso, considero que la justificación añadida ha de recaer sobre la correlación entre las 'fugas' de capital en dirección a la concursada, bien por condonación de deuda, bien por extracción de reservas, bien por mantenimiento de línea de crédito no saldada bien por impagos sostenidos en el tiempo y cronificados que indefectiblemente han reducido el activo de la concursada y, en consecuencia, han supuesto un quebranto a los acreedores en la medida que un menor activo deriva en un patrimonio exiguo del que obtener la satisfacción de sus respectivos créditos. Al tiempo que agrava la insolvencia.

Pues bien, de la prueba practicada este Tribunal aprecia la concurrencia de una mayor gravedad objetiva en las conductas calificadasque merecen un mayor reproche, hasta el punto de implicar, para Landelino y BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L,la extensión en todo el recorrido del tramo, esto es, hasta cubrir la totalidad del déficit.

CUARTO.- Costas.

La estimación de la petición sostenida conlleva la condena en costas de las partes frente a las que se ha dirigido la calificación ( arts. 196.2 LC en relación con el art. 394 LEC ).

QUINTO.- Recursos.

Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación ( art. 172.4 LC ).

Fallo

1. Declaro CULPABLE el Concurso de Acreedores de la mercantil EXCAVACIONES ARRATI, S.A.U.

2. Determino como persona afectada por la calificación en calidad de

· ·Administrador de Derecho a Landelino .

· ·Administrador de Hecho a BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L

· ·Cómplice a TORREALDE INVERSIONES, S.L, SINERGIA PRINCIPADO, S.L.y CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A.

3. INHABILITO a Landelino y a BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L. durante un período de DOS AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.

4. Declaro la pérdida de cualquier derecho que Landelino , BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L, TORREALDE INVERSIONES, S.L, SINERGIA PRINCIPADO, S.L.y CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A.tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5. Condeno a Landelino , BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L, TORREALDE INVERSIONES, S.L, SINERGIA PRINCIPADO, S.L.y CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A.a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido dela masa activa.

6. CONDENO a abonar las siguientes cantidades a la masa activa:

· · Landelino ¿¿¿¿¿... 2.697.520,00 euros

· ·BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L. ¿¿¿. 2.133.474,69 euros

· ·TORREALDE INVERSIONES, S.L. ¿¿¿¿¿ 2.133.474,69 euros

· · SINERGIA PRINCIPADO, S.L. ¿¿¿¿¿¿¿1.081.924,68 euros

· ·CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.A. ¿¿.. 564.045,31 euros.

7. CONDENO a Landelino y a BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L. a abonar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa

8. CONDENO a Landelino , BERESI GRUPO EMPRESARIAL, S.L, TORREALDE INVERSIONES, S.L, SINERGIA PRINCIPADO, S.L.y CONTRATAS Y OBRAS ZULUAGA, S.Aa abonar las costas procesales.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2195, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. MAGISTRADO que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 10 de diciembre de 2015.