Sentencia Civil Nº 284/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 4738/2015 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
REFERENCIA:
ROLLO DE APELACIÓN Nº 4.738/15-B
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Primera Instancia núm. 12 de Sevilla
JUICIO Nº 1.388/14
SENTENCIA NÚM. 284
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
D. RAFAEL MARQUEZ ROMERO
D. CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ
En la Ciudad de Sevilla, a Veinte de Junio de dos mil dieciséis.
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, el recurso de apelación
interpuesto en los autos de Desahucio por Precario procedentes del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Roque , quien actúa en representación de su hermano
D. Carlos María , que en el recurso es parte apelada, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Márquez
Díaz contra Dª María Cristina , que en el recurso es parte apelante, representado/a por el/la Procurador/a
Sr./a Garrido Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22 de Diciembre de 2.014 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda y; en su consecuencia: 1º.- DECLARAR HABER LUGAR AL DESAHUCIO de DOÑA María Cristina de la vivienda situada en el piso NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 de Sevilla, perteneciente a DON Carlos María , debiendo desalojar la susodicha vivienda, con apercibimiento de lanzamiento en la fecha que establezca el Servicio Común de Notificaciones y Embargos de Sevilla, si no lo hiciera dentro del plazo legal.

2º.- CONDENAR a DOÑA María Cristina a abonar las costas procesales causadas'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedó el recurso visto para dictar nueva resolución.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. RAFAEL MARQUEZ ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - Se alega en primer lugar en el escrito de interposición de recurso la prejudicialidad civil por considerar absolutamente necesario que sea resuelto con anterioridad el procedimiento interpuesto por la demandada de modificación de medidas y en el que se solicita la atribución del uso de la vivienda familiar.

Esta pretensión no puede prosperar por cuanto que, como perfectamente se declara en la sentencia apelada, el objeto del procedimiento es la situación existente al tiempo de la presentación de la demanda, la existencia de un título posesorio de la demandada para ocupar la vivienda y en nada afecta a la resolución del presente recurso que con posterioridad se atribuya a la demandada el uso de la vivienda, por otra parte ha de tenerse en consideración que con fecha 13 de febrero de 2015 recayó sentencia en el citado procedimiento de modificación de medidas en la que se aprobó el acuerdo suscrito por los cónyuges con fecha 12 de febrero de 2015 y en el que la única medida que se modifica respecto de las acordadas en la sentencia de divorcio que aprobó convenio regulador de 30 de Julio de 2007 es la cuantía de la pensión alimenticia. Por lo que no se hizo atribución del uso de la vivienda familiar y no se acredita que contra dicha sentencia se haya interpuesto recurso alguno.



SEGUNDO.- Es reiterada la doctrina jurisprudencial, que estima el precario como aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde aunque se halla en la tenencia del mismo, y por tanto, se encuentra a falta de titulo que justifique el goce de la posesión; siendo el cauce procesal para la recuperación de la finca, si el precarista se opone a la entrega o desalojo de la misma, el ejercicio de la acción de desahucio por precario ( art. 250.1.2º de la L.E.Civil ), que exige como requisitos para su prosperabilidad a) que el actor tenga la posesión mediata como propietario, usufructuario o cualquier otro titulo que le de derecho a disfrutarla, lo que determina la legitimación activa, y b) que la persona o entidad contra la que se dirige la acción y la demanda disfrute o tenga la posesión inmediata de la finca sin titulo para ello ( bien por no haberlo tenido o por haberse extinguido) o sin pago de renta o merced, lo que determina su legitimación pasiva debiendo distinguirse la situación de precario de la del contrato de de comodato, considerado por la doctrina como un contrato nominado, real, traslativo de uso y no de propiedad, gratuito y temporal, bien porque se haya convenido el tiempo o bien porque el mismo vaya determinado por el uso a que se destina la cosa prestada, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2015 'el contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio' En el presente caso ha quedado acreditado que la demandada llegó a un acuerdo con la hermana del actor para que su hija, menor de edad se trasladara a la vivienda de éste, paran que pudiera estudiar en un I.E.S de Triana y este acuerdo que no convierte a la demandada en comodataria, pues en todo caso el acuerdo se limitaba a la terminación de los estudios de la hija menor de edad, que por otra parte al año siguiente alcanzaba la mayoría de edad y podría permanecer en el domicilio con su padre; en consecuencia no puede estimarse acreditado que la cesión estuviera supeditada a alguna condición que no fuera la mera liberalidad, por lo que no puede considerarse acreditada la constitución de un comodato. En consecuencia, si el actor, consintió que la demandada ocupara la vivienda, no cabe deducir sin más de este hecho que ello se debiera a otro motivo que a la mera liberalidad, hasta que el 14 de Junio de 2014 le requirió formalmente para el abandono de la vivienda.



TERCERO.- En base a las anteriores consideraciones procede la desestimación del recurso interpuesto confirmando íntegramente la sentencia apelada sin que dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso deducido por la representación procesal de Dª María Cristina contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Sevilla recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos confirmar íntegramente dicha resolución sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046000000NºROLLO del Banco de Santander, Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó en lugar y fecha.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.