Sentencia CIVIL Nº 284/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 3585/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

or16-3585
AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA
Prado de San Sebastián, s.n.
Proc. Origen: Juicio Ordinario número 383/14
Juzgado: de Primera Instancia número 3 de Alcalá de Guadaira
Rollo de Apelación: 3585/16-B
SENTENCIA Nº 284/16
Ilustrísimo Señor Presidente:
D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ
D. FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En SEVILLA, a 27 de septiembre de 2016.
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores
que se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio
Ordinario con el número 383/14 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcalá de Guadaira en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Isaac contra la sentencia dictada por el
Juzgado referido el 28 de diciembre de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Guadaira se dictó sentencia de fecha 28 de diciembre de 2015 , que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo acordar y acuerdo estimar la demanda formulada por el Procurador don Manuel Caro Pradas, en nombre y representación de don Pedro , frente a DON Isaac , DON Jose Ramón , y DON Adolfo , y en consecuencia: 1.- Se declara la nulidad de los contratos de préstamo hipotecario entre particulares suscritos por el actor con don Isaac , con fecha 12 de enero de 2015, y con don Jose Ramón y don Adolfo , en fecha 15 de octubre de 2015.

2.- Como consecuencia de dicha nulidad, el prestatario deberá restituir a los prestamistas únicamente las cantidades efectivamente entregadas, sin perjuicio de las que se hubiesen entregado con anterioridad.

Con expresa condena en costas a DON Isaac , DON Jose Ramón , y DON Adolfo .'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparo e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presento escrito de oposición , ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designo ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.



CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO.-

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida, dándose aquí por reproducidos, y
PRIMERO.- En la demanda interpuesta se solicitó la declaración de nulidad de dos prestamos en aplicación de la Ley de Represión de la Usura, Ley Azcarate, de 13 de agosto de 1908, en cuyo art. 1 párrafo segundo se establece que será nulo ' el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias .' El primero de los prestamos celebrado con el demandado, Don Isaac como prestamista, el 12 de enero de 2012, haciéndose constar que el préstamo era de 108.472,00 €, constando en la Escritura Pública donde se instrumento dicho préstamo que 74.000,00 € fueron entregados mediante cheques ordinarios y el resto de 34.472,00 €, según establece la propia Escritura: ' a)- La cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS (34.472,00 €) manifiesta la parte prestataria recibirla, en este acto, mediante la entrega de citada cantidad en efectivo metálico'. Según la parte actora, si bien es cierto que se le entrego la cantidad de 74.000 € mediante los cheques ordinarios, sostiene que ninguna cantidad en metálico le fue entregada, por lo que seria aplicable a dicho contrato la causa de nulidad que hemos trascrito del art. 1 prf.2 de la Ley Azcárate .

El segundo de dichos prestamos se celebra con los otros dos codemandados, Don Jose Ramón y Don Adolfo como prestamistas, el 15 de octubre de 2012, siendo el total del préstamo de 66.901,00 €, se siguió la misma mecánica de entregar por parte de Don Jose Ramón la cantidad de 50.978,56 €, de los cuales 40.761,89 € se entregaron mediante cheques ordinarios conformados y los 10.216,67 € restantes en metálico según manifestación del prestatario; y Don Adolfo la cantidad de 15.922,00 €, de los que 12.738,00 € entregó mediante cheque conformado y el resto de 3.184,44 € en metálico, según reconoce el prestatario. Igualmente en este préstamo sostiene la parte actora que recibió el dinero consignado en los cheques pero no el metálico.

Siendo la cuestión a dilucidar si se entrego o no todo el dinero que dice haberse prestado, la sentencia de primera instancia fue totalmente estimatoria y frente a dicho pronunciamiento sólo se alza el prestamista del primer crédito, Don Isaac , conformándose con dicha resolución los prestamistas del segundo de los créditos, Don Jose Ramón y Don Adolfo , por lo que el único objeto del presente recurso es la nulidad del primero de los prestamos.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto se pretende fundamentar en primer término en la doctrina de los actos propios, considerando que constituyen actos propios y admisión de que se recibió todo el dinero el hecho de que por parte del actor se pagara parte de dicho crédito, mediante Escritura de cancelación de hipoteca de 15 de octubre de 2012, donde curiosamente lo que se paga es la cantidad exacta correspondiente a los cheques recibidos en el segundo préstamo, (20.000,00+20.761,89+12.738,00= 53.499,89 €), sin que sepamos donde se invirtió el supuesto metálico recibido en este segundo préstamo, a pesar de que el intermediario, Sr. Luciano , en su testifical afirmo que dicho préstamo se utilizo para pagar al primero. Y un segundo pago de 20.000 €, el 7 de febrero de 2013, según se reconoce y consta el recibo en autos al folio 43. Así mismo, sostiene la recurrente que constituye un acto propio de reconocimiento, de que se había recibido todo el dinero, el hecho de que habiéndose demandado en ejecución al hoy actor, por la cantidad aun debida de capital e intereses, no se opusiera a la ejecución la falta de entrega, sino la excepción de clausulas abusivas, sino que dicha alegación se haga en la demanda rectora de este procedimiento dos años después, el 22 de mayo de 2014. Sin embargo si sumamos las cantidades pagadas, 53.499,89 + 20.000,00= 73.499,89 €, resulta dicha cantidad tremendamente coincidente con la que el actor afirma haber recibido del primer préstamo, y, además, nos encontramos que antes de poner la demanda de este procedimiento, ya se había puesto una querella, que la parte recurrente no menciona, precisamente denunciando dichos prestamos como delictivos, aunque haya sido archivada por auto del Juzgado de Instrucción de Sevilla nº 12 de 17 de septiembre de 2014 , lo que pone de manifiesto por un lado, que el actor solo paga lo que considera que recibió y por otro lado, que si que denunció mediante querella la ilegalidad que quiere hacer valer en este procedimiento como causa de nulidad del crédito que se ejecuta en los Juzgados de Jerez. Por consecuencia, no es clara y terminante la actuación del actor, como para considerarla unos actos propios en contra de su causa de pedir, en contra de su alegación de que no recibió el metálico que dijo haber recibido por su estado de necesidad.

En cuanto al segundo de los motivos, de que la Escritura Pública hace prueba plena, es así salvo que se pruebe lo contrario, ahora bien, de la lectura de dicho documento no se desprende de un modo claro y terminante que se haya entregado el dinero en metálico, porque lo único que viene a decir el notario es que el prestatario le manifiesta que recibe el dinero en metálico en el acto, pero pudiendo y debiendo dicho notario dar fe de la entrega del dinero y haber requerido contar el dinero en su presencia si se hizo en el acto y delante de él, no lo hace y se limita a hacer una extraña manifestación de que una parte le dice recibir el dinero en el acto, lo cual, a los efectos que aquí nos interesa, de si se entrego o no se entrego realmente el dinero, nada prueba, porque precisamente el préstamo usurario se caracteriza por la aceptación del prestatario de los mecanismos y maquinaciones del prestamista, por consecuencia de su estado de necesidad, llegándose a la situación de que, si el Tribunal diere por validas las manifestaciones realizadas por el prestatario en el momento de formalizar el préstamo sería imposible averiguar y declarar la existencia de un préstamo usurario.

En cuanto al tercer motivo, si bien es cierto que la testifical del Sr. Valentín no es muy clara y terminante, si que de su testimonio se desprende que él, estando presente, no vio entrega de dinero en metálico alguno.

Y en cuanto a la testifical del intermediario, como tal era uno de los máximos interesados en que no se declare la nulidad de un préstamo en que intervino, habiendo sido él quien ofreció el préstamo y quien busco al prestamista, por lo que su testifical carece de elementos objetivos de credibilidad, máxime, como dice la sentencia recurrida no aporta los libros contables de sus diversas operaciones en las que interviene ni conserva los documentos contables y bancarios que acrediten la legalidad de las mismas.

Y por último, se alegan unos reintegros bancarios, que no se aportaron en su debido momento, pretendiendo que se acepten en esta segunda instancia fuera de todo plazo procesal aceptable, no siendo argumento asumible lo de las fusiones bancarias.



TERCERO.- Frente a dichos motivos, sin embargo, se alza una valoración de prueba por parte del Juez 'a quo', que aun basada en indicios, como no puede ser de otro modo en casos de usura, pone en evidencia como los prestamistas aprovechando el estado de necesidad de dinero líquido del actor, realizan unos préstamos en los que se afirma entregar una cantidad de dinero total y, sin justificación alguna, se hace en diversa forma, una mediante cheques ordinarios conformados y otra cantidad en metálico, que ni se exhibe ni se cuenta en la notaria, no constando su entrega sino una simple manifestación del prestatario, que la realiza por su situación económica de necesidad, sin realizar el notario la menor comprobación de la misma, cuando se declara que se realiza en el acto, haciendo este Tribunal suya dicha valoración probatoria, que damos por reproducida en aras no solo por no repetirla sino porque difícilmente la expresaríamos con mas claridad que el Juez 'a quo'.

Consecuentemente, se confirma la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos sin que haya infracción procesal ni legal alguna al darle al documento público el valor que realmente tiene y aplicar el principio de carga de la prueba al que tiene mayor facilidad probatoria y al haberse estimado sustancialmente la demanda, procede aplicar en primera instancia el principio de vencimiento del art. 394 de la LEC .



CUARTO.- Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada, en virtud de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicable al recurso de apelación, deben imponerse al apelante al desestimarse su recurso.

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de D. Isaac contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Guadaira con fecha 28 de diciembre de 2015 en el Juicio Ordinario nº 383/14, y se confirma íntegramente la misma por sus propios fundamentos con imposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en BANESTO, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/ /Nº ROLLO/AÑO; debiendo la parte completar el espacio en blanco del número de cuenta con la clave adecuada: - 04- Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- 06- Recurso de Casación (50 Euros).

Asimismo, conforme a la Ley 10/12 de 20 de noviembre y a la Orden 2662/12 de 13 de diciembre deberá igualmente presentar el modelo 696 debidamente validado, si son personas jurídicas que no gocen del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.- PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-