Sentencia Civil Nº 284/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 65/2016 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ROLLO núm. 65/16 - (K) -

SENTENCIA número 284/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa María Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

D. Salvador U. Martínez Carrión

En la ciudad de Valencia, a 4 de marzo de 2016.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Salvador U. Martínez Carrión,el presente Rollo de Apelación número 65/16,dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 1329/14,promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Valencia,entre partes; de una, como demandantes apelantes, Eladio y Ascension , representados por la Procuradora Silvia Tello García, y asistidos por el Letrado Francisco Boronat Hernández, y de otra, como demandado apelado,CATALUNYA BANC, SA, representado por la Procuradora Eva María Badías Bastida, y asistido por el Letrado Carlos García De la Calle.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 20 de Valencia, en fecha 2 de octubre de 2015 ,contiene el siguiente FALLO: 'Desestimar íntegramente la demanda formulada a instancia de D. Eladio Y Dª Ascension contra la mercantil BANKIA S.A. (como sucesora de Bancaja), al estimar la excepción procesal de falta de legitimación activa, absolviendo a BANKIA S.A. de las pretensiones formuladas en su contra.

No procede hacer imposición en cuanto a las costas. '

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente proceso sendas acciones de anulabilidad de negocios jurídicos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, por vicio del consentimiento en los adquirientes, y de resolución del contrato por incumplimiento de la entidad demandada de las obligaciones de diligencia, lealtad e información en la venta de dichos productos, pidiendo también la nulidad del negocio de canje de esos productos por acciones. Los demandantes son dos clientes minoristas de la entidad de crédito demandada, Catalunya Banc, S.A. (antes la caja de ahorros Catalunya Caixa).

La resistencia de la demandada, que no discutió la certeza de la adquisición de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas ni el posterior canje por acciones, se fundó en el hecho de que, tras el canje, los demandantes han vendido voluntariamente las acciones, por lo que, dice, carecen de acción y de legitimación, además de haber cumplido la obligación de informar. Planteó también la excepción de caducidad de la acción.

La sentencia de instancia, que rechazó la excepción de caducidad, desestimó íntegramente la demanda; expone el criterio según el cual si se venden las acciones no cabe solicitar ni la declaración de nulidad relativa del negocio por vicio del consentimiento, ni tampoco la resolución del contrato. Añade que sí procedería reclamar una indemnización por los daños y perjuicios, pero esa pretensión no ha sido formulada.

Esta resolución ha sido recurrida en apelación por la parte actora.

SEGUNDO.- En su recurso de apelación, la parte demandante articula los siguientes motivos: 1º. Infracción de normas procesales; en concreto del art. 10, LEC , relativo a la condición de parte procesal legítima. 2º. Debió desestimarse la excepción procesal de falta de legitimación activa 'ad causam' y resolver las cuestiones que fueron objeto del proceso, y efectúa una valoración de la prueba practicada.

TERCERO.- Dada su relación, pues todos los motivos se plantean sobre la valoración de la prueba practicada, aunque alguno de ellos, por su desarrollo gire más exactamente sobre cuestión jurídica, se van a examinar conjuntamente.

Este Tribunal se ha pronunciado en diversas ocasiones en procesos en los que se solicitaba la declaración de nulidad de negocios de adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas celebrados con Catalunya Caixa (luego, Catalunya Banc, S.A.) por vicio del consentimiento, y en los que se produjo un canje de los mencionados productos por acciones de la entidad bancaria que posteriormente eran vendidas al Fondo de Garantía de Depósitos. En todos ellos, este tribunal consideró que la venta de las acciones impedía a los demandantes obtener una declaración de nulidad del negocio inicial, por entender que 'la acción de nulidad por vicio en el consentimiento carece, por causa sobrevenida- venta de las acciones al FGD- de objeto por ser imposible dar cumplimiento a lo prevenido en el art. 1303, CC como efecto de su estimación y que tampoco puede mantenerse la acción con apoyo en la restitución por equivalencia regulada en el art. 1307', y que 'carece de legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento -ejercitada como principal en este litigio- quien vendió y transmitió las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas' (cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 9 de junio de 2015 , Pte: Andrés Cuenca, y también las SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 4 de marzo de 2015 , Pte: de Hoyos Flórez, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de abril de 2015 , Pte: de Hoyos Flórez, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 16 de septiembre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora, y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 8 de octubre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora).

Y así, en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 16 de septiembre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora, se decía lo siguiente:

'Nos encontramos en el caso presente que el demandante, se vio sometida a un proceso obligatorio de canje (recompra) de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de las que era titular, por acciones de la entidad emisora y posterior aceptación de la oferta de adquisición voluntaria, publicitada en el BOE, de tales acciones por el Fondo de Garantía de Depósitos y por tanto, cuando presenta la demanda, ya no es titular ni del producto de inversión originario (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) ni del entregado por el canje (acciones) por haberlo transmitido, no obstante ello, su pretensión se basa en la restitución del importe de la inicial inversión. Todo este proceso acaece antes de la demanda de tal forma que ya se describe en el escrito inicial.

Con tal devenir fáctico no discutido sino aceptado, la obligación de restitución fijada en la sentencia deviene en imposible e inviable, por lo que su ejecución resulta de imposible cumplimiento al no percatarse el órgano judicial que el demandante ya no ostenta el título por el cual interesa la tutela judicial del artículo 1303 del Código Civil .

Si bien en el recurso de apelación se omite tal dato o argumento, el mismo como ya ha resuelto esta Sección en asuntos semejantes, afecta de lleno a la legitimación activa o a la propia acción, que como tal presupuesto es de orden público y revisable de oficio. Así la sentencia del T. S. de 30 de mayo de 2002 declara que ' la legitimación activa o pasiva de las partes es una cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de los intereses, art 24 de la C.E ., puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional."

Como ya dijimos en la sentencia de 24 junio 2015 (Rollo 261 2015):

'Esta Sala no desconoce la problemática existente sobre esta cuestión en este concreto proceso de canje y aceptación voluntaria de adquisición de las acciones por aquellas personas que fueron titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas con Catalunya Bank SA y ante tal situación con igual clase de acción de nulidad deducida, no resulta pacífica la solución dada por las Audiencias Provinciales, encontrándonos con diversas posturas. Así podemos colacionar:

a) La aplicada por el Juzgado Primera Instancia ( art. 1307, CC ) está recogida en la cita que hace la sentencia recurrida ( SAP Baleares (3ª) 1/4/2014 y podemos añadir, entre otras, SAP Madrid (18ª) 12/3/2015 ; SAP Valencia (6ª) 26/2/2015 y SAP Lleida (2ª) 26/2/2015 .

b) Otra línea entiende que se produce una confirmación del contrato anudada a una transacción que enerva la reclamación judicial; SAP Salamanca (1ª) 16/2/2015 .

c) Otra fija la aplicación del artículo 1303 del Código Civil por el efecto de la propagación de los efectos de nulidad a todo el proceso de adquisición, canje y venta SAP Madrid (19ª) 11/4/2014 y SAP Valencia (7ª)

d) Otra corriente ampara la pretensión del reclamante, vía daños y perjuicios, SAP Zaragoza (5ª) 27/2/2015 ,

Esta Sección Novena para supuesto semejante al presente, dictó la sentencia de18/5/2015 (R.28/15 ) fijando que el demandante carece de la acción del artículo 1303 del Código Civil para la pretensión deducida, por no disponer del producto del contrato objeto de anulación (en poder y dominio de un tercero no llamado al procedimiento) y cuya restitución viene obligado por su aplicación; de tal forma que con la solución fijada en la sentencia recurrida, la demandada nada recibe del contrato anulado (pues su objeto está en poder de un tercero), pero viene, a su vez, a reintegrar el importe inicial desembolsado por la actora en la inversión'.

Y en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 8 de octubre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora, se añade:

'No entendemos ajustada la aplicación del art. 1303, CC (aun conocedores de ser apreciable de oficio) al no poder llevarse a cabo su fundamento, cual es la reposición al estado habido al momento de contratación y derivado, al caso, al art. 1307 de igual código, regulador de la prestación en equivalencia para cuando el obligado a devolver, por el efecto de la nulidad contractual, ha perdido la cosa objeto de contrato y ello aún con la extensión interpretativa jurisprudencial de este término, fijado en el precepto legal, entendido tanto en pérdida física como jurídica ( STS 6/6/1997 ; 11/2/2003 , 8/2/2008 y 28/4/2014 , todas ellas dictadas sobre acciones de nulidad afectantes a compraventa de bienes) por varias razones que a continuación se exponen:

a) Porque nada sobre tal precepto legal y su efecto jurídico se dijo en la demanda y la actora que conocía su falta de disponibilidad del producto de inversión atacado de nulidad, no obstante, estructurar su reclamación sobre la base de la restitución in natura del art. 1303, CC (se solicita, sin más, la condena de la demandada al reintegro del importe de 82.171,89 euros, que es el valor desembolsado por las participaciones preferentes menso lo obtenido por la venta de las acciones.

b) Porque es precisamente el demandante instante de la nulidad del contrato quien no puede cumplir con tal restitución, por la aceptación voluntaria de la oferta de transmisión del producto de inversión, no así la entidad demandada frente a la cual se falla y obliga a pasar por la declaración de la nulidad del contrato que si puede efectuar tal restitución de lo recibido.

c) Porque el vicio de error en el consentimiento no puede predicarse ni ser propagado a un contrato de transmisión por oferta pública de adquisición de las acciones obtenidas por el canje, cuando, amén de que no está pedido en la demanda (al contrario, validado) tal transmisión es por una Oferta Pública de Adquisición y sus condiciones están publicitadas en el BOE, dirigida exclusivamente a quienes eran titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas de Catalunya Bank, precisamente para ofrecerles alternativas y soluciones por la comercialización de aquellos productos de inversión.

d) La propia singularidad y naturaleza del contrato objeto de nulidad que no es de compraventa de bienes, sino de inversión, donde el componente aleatorio del valor del producto objeto del contrato es patente y constantemente fluctuable'.

Ahora bien, descartada la pretensión de anulabilidad, también ha sido criterio reiterado por este Tribunal que sí es posible, en tales supuestos, entablar con éxito una pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones (informativas) de la entidad demandada, con apoyo en el art. 1101, del Código Civil que el Tribunal entiende plenamente aplicable (así, la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 4 de marzo de 2015 , Pte: de Hoyos Flórez, y las otras citadas).

CUARTO.- La aplicación de lo antes expuesto al caso presente conlleva que deba desestimarse íntegramente el recurso de apelación.

Los demandantes han vendido las acciones obtenidas tras el canje y la enajenación de la cosa objeto del contrato por el legitimado para anularlo es un acto de confirmación tácita, siempre que se hubiera realizado con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado. La enajenación implica necesariamente una voluntad de renunciar a la acción de anulación, por cuanto que el legitimado para impugnar el contrato impide mediante un hecho voluntario el restablecimiento del statu quo (con el sentido de 'estado de un asunto o cuestión en un momento determinado') anterior al mismo, al no poder hacer efectiva la acción de restitución prevista en el art. 1303, CC .

Por otro lado, hay que tener en cuenta también el art. 1314, CC al establecer que 'también se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla'. En este caso no se trataría de confirmación tácita del contrato, sino de una consecuencia derivada de la pérdida jurídica de la cosa por enajenación, con dolo o culpa; pudiendo entenderse que la enajenación de la cosa objeto del contrato con conocimiento de la causa de nulidad implica una pérdida dolosa o cuanto menos culposa, pues puede predicarse una carga de diligencia para el inversor en conservar la cosa objeto del contrato para su restitución, por el mero hecho de sentirse parte de un contrato viciado cuya declaración de nulidad pretende promover.

Si únicamente fuera de aplicación el art. 1307, CC , quien vendió las cosas objeto del contrato anulable cumpliría con la otra parte, aunque no pudiera devolver la cosa, restituyendo los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses; pero debe tenerse en cuenta que también rige el art. 1314, CC , que debe prevalecer sobre el anterior, especialmente si la pérdida es consecuencia de una enajenación, pues en este caso estaríamos ante una pérdida dolosa, en el sentido de realizada voluntariamente y con la conciencia de la existencia de la acción de anulación.

Y tampoco puede prosperar la pretensión de resolución del contrato, pues el efecto de la resolución es el mismo que el de la anulación, esto es, el demandante debería devolver las acciones y como no las tiene en su poder no puede pretender la resolución del contrato.

QUINTO.- Pronunciamiento sobre costas.

En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte demandante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Silvia Tello García, en nombre y representación de don Eladio y doña Ascension , contra la Sentencia de fecha 2 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 20 de Valencia , en los autos de Juicio ordinario nº 1329/14 a que este Rollo se refiere, que debo confirmar en su integridad.

2) Se imponen las costas de la alzada a la parte apelante y se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.