Sentencia CIVIL Nº 284/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 69/2015 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN UNDÉCIMA
ROLLO Nº 69/2015
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 570/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 284/2017
Ilmos. Sres.
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martínez (Ponente)
Antonio Martínez Cendán
En Barcelona, a 19 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario, número 570/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Barcelona, a
instancia de WILMOTT DAMOT GROUP SL contra CAIXABANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los
mismos el día 24 de octubre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR íntegramente la demanda formulada en su día por WILMOTT contra CAIXABANK, con los pronunciamientos siguientes: 1. DECLARAR la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés o 'swap' suscrito por WILMOTT y CAIXABANK en fecha 10 de mayo de 2012 con el número 9853.21.0068113-65.

2. CONDENAR a las partes a la recíproca restitución de las prestaciones recibidas como consecuencia de la operativa del citado contrato declarado nulo, debiendo así restituir CAIXABANK a WILMOTT en las liquidaciones negativas devengadas a su cargo durante la vigencia del contrato y WILMOTT a CAIXABANK en las liquidaciones positivas por ella percibidas en su caso también durante la vigencia del contrato, a fijarse dicho saldo definitivo en ejecución de sentencia. La suma que resulte de la citada liquidación definitiva devengará a cargo de la deudora el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde lafecha de la resolución que la determine hasta el completo pago delo debido.

3. CONDENAR a CAIXABANK al pago de las costas procesales causadas en este pleito.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por. CAIXABANC SA y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con expresa imposición de las costas de instancia a la actora, mientras que ésta peticionó que se declare desierto el recurso, inadmitiéndolo y subsidiariamente su desestimación, confirmándose la resolución recurrida con imposición de las costas.



SEGUNDO.- Alega la apelada la inadmisibilidad del recurso, refiriendo que el depósito no se consignó en el momento de su presentación y que el justificante de su abono y del de la tasa debía haberse adjuntado junto con el escrito de interposición, presentándose la acreditación del pago del depósito fuera del plazo dispuesto en la D. A. 15ª y no cabe acoger esta petición , resultando que el depósito se constituyó el mismo día que se presentó el recurso, habiéndose liquidado también la tasa, de forma que ninguna infracción puede apreciarse.



TERCERO.- Opone la recurrente, resumidamente, la errónea valoración de la prueba , en cuanto al error excusable, negando la existencia de una carencia informativa en la comercialización del producto financiero y que hubiera alguna certeza sobre cual es la evolución de los tipos de interés, no existiendo dolo omisivo, siendo en todo caso el error inexcusable y teniendo el apoderado conocimiento y capacidad suficiente para comprender las características y finalidad de lo suscrito.

Añade que existe una incogruencia extra petitum, con vulneración del principio de justicia rogada, al no haber la demandante esgrimido que sucumbió a un error en la contratación del producto por falta de información sobre la evolución del Euribor, de modo que se alteraron los términos del debate.

Finalmente considera que hubo una confirmación del contrato, y extinción de la acción de nulidad, mencionando lo previsto por el art. 1.309 del C.c . y que hubo una validación de aquel durante los años años de su vigencia.

Consta en autos Contrato de Permuta Financiera firmado el 10/05/2012, con fecha de inicio de 01/12/2012, con un importe nocional inicial de 254.754,04 euros y tipo fijo del 2,712%.

Pues bien, partiendo de la valoración de la prueba practicada no cabe acoger la apelación.

Conforme dispone el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración de los contratos de autos, las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, debiendo ser la información ser imparcial, clara y no engañosa.

Asímismo, a los clientes, incluidos los clientes potenciales, debe proporcionárseles, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. También se dispone que la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias y que el cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado.

Debe también considerarse que el consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

De la STS de 04/12/2015 resulta significativo la exposición conforme a la cual '.. Como decíamos en la Sentencia nº 563/2015, de 15 de octubre: 'Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento. De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3). Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto'.

Partiendo de lo expuesto y resultando que la información debe ser, adecuada, veraz y permitir un debido conocimento del contenido y alcance del contrato que se suscribía, debe concluirse que no se le facilitó a la apelada la información que era pertinente, pues ésta no viene únicamente definida por la propia operativa del producto, sino también por participar al cliente cuanta información trascendente tenga la entidad de crédito , pues solo así se posibilitará un consentimiento válido ,y no consta que se hubiera otorgado, en cuanto, dado el tiempo de suscripción, ninguna información se facilitó, siquiera sobre la mera previsibilidad de bajada de los tipos de interés, circunstancia de trascendente de importancia , dado el producto y el tipo fijo establecido , al que se ha hecho referencia, y la existencia de previsiones conocidas, a las que obviamente tenía acceso la apelante, más no solo eso, sino que siendo la fecha de inicio el 01/12/2012 y por ende en la que entraría en vigor, tampoco consta información alguna sobre la bajada de los tipos que aconteció entre la fecha de firma y la de inicio.

Por ello debe compartirse el criterio de la resolución apelada, sin que pueda apreciarse incongruencia alguna cuando la instante adujo en su demanda el incumplimiento del deber de información .

Asímismo ha de significarse que tampoco se valora que la resolución de instancia impute el aludido dolo omisivo a la recurrente, sino el incumplimiento de su deber de información que lógicamente puede ser meramente negligente.

Finalmente no cabe sino referir que los años de vigencia del contrato no suponen convalidación alguna Conforme al art. 1311 del C.c . la confirmación de los contratos puede hacerse expresa o tácitamente, entendiéndose que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y en el supuesto de autos no puede valorarse que hubiera acontecido esta previsión legal, sino antes bien que el mero de transcurso no sirvio de convalidación , instándose la accion cuando al derecho de la parte convino, una vez conocido la existencia del error y no habiendo prescrito aquella, de modo que no existe actuación contraria a los actos propios.

No nos hallamos tampoco ante un error inexcusable . Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante. En el supuesto de autos no puede sostenerse que la actora hubiera actuado de forma negligente o con falta de la diligencia debida, ante la relación cliente-entidad que le unía con la sucursal y la confianza que obviamente depositaba, y que el producto fue ofertado por la propia entidad.



CUARTO.- Las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante, dado lo dispuesto por el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C ., al ser el recurso objeto de desestimación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CaixaBank, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Barcelona , la cual se confirma, imponiendo las costas devengadas por su recurso de apelación a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito en su día constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.