Sentencia CIVIL Nº 284/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 65/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00284/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15028 41 1 2016 0000056
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000065 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000023 /2016
Recurrente:
Procurador:
Abogado:
Recurrido:
Procurador:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 284/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.
En el recurso de apelación civil número 65/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en Juicio sobre guarda, custodia y alimentos a favor hijo
no matrimonial, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Ascension , representada por el Procurador

Sra. BARBEITO LOPEZ; como APELADO: DON Lucio , representado por el Procurador Sra. BORRERO
CASTRO y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con fecha 19 de noviembre de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Ascension contra Lucio , debo declarar y DECLARO: 1.- Se atribuye a Ascension la guarda y custodia de la hija menor común; si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece un régimen de visitas en favor del padre consistente en fines de semana alternos sin pernocta desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas del sábado y del domingo, debiendo ser recogida y entregada la menor en el domicilio materno. El progenitor custodio permitirá las comunicaciones telefónicas de la menor con el otro; en defecto de acuerdo entre las partes, tendrán lugar a las 19:00 horas de cada día y si se desplaza fuera del domicilio habitual, lo comunicad al otro progenitor y le facilitará un número de teléfono de contacto.

3 - Lucio deberá abonar una pensión de alimentos a favor de su hija menor común de 175 euros mensuales. Dicha cantidad deberá abonarse las 12 mensualidades del año, durante los cinco primeros días de cada mes, en1 número de cuenta que se designe a tal efecto, y actualizarse con efectos de 1 de enero de cada año, de conformidad con e1 incremento experimentado por el Indice de Precios al Consumo y publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso pudiera sustituirle.

4.- Ambos progenitores abonaran al 50 % los gastos extraordinarios que pudieren producirse en la vida del menor y que se generen a partir de esta sentencia. Tendrá la consideración de gasto extraordinario cualquier gasto escolar, realizado por ambos progenitores o por uno de ellos con autorización judicial (actividades extraescolares, excursiones...) así como intervenciones quirúrgicas, prótesis, enfermedad, etc.

que no se encuentren cubiertos por un seguro sanitario. No tendrán la consideración de gasto extraordinario los libros, uniforme y material escolar. Dichos gastos deberán estar suficientemente acreditados, debiendo ser autorizados por el Juzgado en caso de discrepancia entre los padres. Se advierte a ambos progenitores, que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva.

5.- Se atribuye a la hija menor común el uso del domicilio familiar situado en RUA000 NUM000 , NUM001 , DIRECCION001 , así como el ajuar doméstico.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Ascension , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 24 de octubre de 2017, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la madre demandante contra la sentencia que acuerda determinadas medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho existente entre los litigantes, respecto a la hija común menor de edad, impugna el pronunciamiento que atribuye a ambos progenitores la patria potestad compartida, y solicita que se le confiera a la ahora apelante, que tiene la guarda y custodia de la menor, el ejercicio exclusivo de la patria potestad.

Según tenemos señalado en reiteradas resoluciones, el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, que debe inspirar la adopción de medidas relativas al cuidado y educación de los hijos menores de edad en situaciones de ruptura de la convivencia entre sus progenitores, sea matrimonial o de hecho, es el del 'favor filii', elevado a rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ) y conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los hijos menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 , 103 , 154 y 159, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por las Leyes Orgánicas 8/2015, de 22 de julio, y 26/2015, de 28 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 ). En este sentido y en cumplimiento del mandato constitucional que obliga a los poderes públicos a garantizar 'la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley, con independencia de su filiación' ( art.

39.2 CE ), el principio de igualdad de los hijos, que impone un tratamiento jurídico unitario para los mismos, prescindiendo del origen matrimonial o extramatrimonial de la filiación, debe regir las relaciones paterno-filiales derivadas de las uniones de hecho, de manera que procede hacer una aplicación analógica de las normas atinentes a los hijos en situaciones de crisis conyugal ( arts. 90 y ss. CC ) a los supuestos de ruptura de la pareja de hecho.

El art. 156 del Código Civil , en armonía con lo dispuesto en el art. 154 del mismo Código , confiere el ejercicio de la patria potestad conjuntamente a ambos progenitores o a uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro, aunque también contempla, en relación con el art. 92.4 del CC , determinados supuestos, justificados por las necesidades prácticas y el beneficio de los hijos, en los que la patria potestad puede ser ejercida, total o parcialmente, por uno sólo de los progenitores, como son los previstos en el art.

156, párrafo cuarto, del CC , según el cual 'en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro', sin que este ejercicio unilateral o exclusivo implique la privación de la patria potestad ni la alteración de la titularidad conjunta sobre la misma, sino una simple suspensión de dicho ejercicio para el progenitor afectado, que éste puede recuperar cuando cese la situación que motivó su atribución al otro ( SS TS 31 diciembre 1983 , 28 febrero 1984 , 20 enero 1993 y 8 octubre 1994 ).

En este caso, la medida pretendida por la madre actora y apelante, en el sentido de atribuirle el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija menor confiada a su custodia, suspendiendo el ejercicio de la misma por el padre demandado, con fundamento en la falta de contacto y de atención de éste hacia la menor, parte de una situación de hecho que se revela insuficiente para acordar tan restrictiva medida, ya que, si bien se ha podido constatar una actitud de cierta pasividad o indiferencia respecto al cumplimiento de sus obligaciones paternas, a raíz del abandono por el demandado del domicilio familiar y de su traslado a Cataluña donde ha iniciado una nueva relación de pareja de la que ha nacido otro hija, sus propias alegaciones en el procedimiento hacen evidente que el padre tiene la voluntad actual de ocuparse y atender a su hija, sin que concurra ninguno de los supuestos contemplados en el citado art. 156, párrafo cuarto, del CC , por lo que no cabe estimar acreditado que existan dificultades o inconvenientes insalvables en las relaciones paterno filiales, derivadas simplemente de la transitoria falta de comunicación entre la menor y el demandado, que impidan a éste asumir con plenitud sus responsabilidades como padre, considerando injustificada dicha medida y conveniente para el interés de la menor que la patria potestad sea compartida y ejercida conjuntamente por ambos progenitores. Por consiguiente, el motivo de apelación merece ser desestimado.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la madre demandante contra la sentencia de primera instancia impugna el pronunciamiento por el que se fija, a cargo del padre demandado, una pensión alimenticia de 175 euros mensuales para la hija menor de edad que convive con la actora apelante, interesando que dicha prestación se incremente a la cantidad de 200 euros mensuales.

La materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts.

39.3 de la Constitución Española y 110 , 143-2 º y 154-1º del Código Civil , como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC . La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC ), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC ). Sin embargo, habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art.

103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, CC ). Todo ello, sin perjuicio de considerar que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SS TS 5 octubre 1993 , 16 julio 2002 y 24 octubre 2008 ).

En el presente caso, aunque la cuantía de la pensión alimenticia acordada en primera instancia, de 175 euros mensuales, garantiza la subsistencia de la menor alimentista, que tiene seis años de edad, la consideramos algo insuficiente en relación con las circunstancias y la capacidad económica de sus progenitores, una vez acreditado que el padre alimentante percibe en la actualidad ingresos derivados del ejercicio de una actividad como autónomo, aunque se desconozca su importe ya que la carga de probar este hecho le incumbe exclusivamente a él, y que también está obligado a abonar una pensión de alimentos de 200 euros mensuales a otra hija menor de edad, fruto de una relación anterior, mientras que la madre demandante percibe una renta de inserción social de 527,18 euros al mes y tiene que pagar una renta mensual por alquiler de vivienda de 225 euros, lo que apenas le alcanza para atender a su propia subsistencia. De todo ello se desprende la capacidad del alimentante de abonar una pensión superior a la fijada, que sea más equitativa en relación con la otra hija alimentista y adecuada a las necesidades de la menor beneficiaria, la cual estimamos en la cantidad de 200 euros al mes, interesada por la actora apelante.



TERCERO.- En el mismo recurso interesa la actora que se determine el inicio del devengo de la pensión de alimentos acordada con fecha 1 de febrero de 2016, por ser el mes siguiente a la interposición de la demanda.

Como ya tenemos declarado en diversas resoluciones (así, nuestras Sentencias de 24 de mayo de 2005 , 19 de junio de 2008 , 9 de julio de 2009 y 6 de junio de 2013 ), la obligación de alimentos, aunque nace y es exigible desde que los necesitare para subsistir el alimentista, no se abonarán sino desde la fecha de interposición de la demanda dirigida a exigir su pago, según previene el art. 148, párrafo primero, del Código Civil , al estar concebidos los alimentos para subvenir las necesidades presentes y futuras del alimentista y no para momentos pasados en los que éste ha vivido sin ellos, siendo un derecho potestativo y como tal renunciable en lo que concierne a las pensiones atrasadas ( art. 151 CC ), por lo que carece de efecto retroactivo ( SS TS 6 noviembre 1984 y 8 abril 1995 ), si bien hay que precisar que esta limitación temporal se contrae exclusivamente a los alimentos que sean reclamados judicialmente y no estén todavía reconocidos, al ser entonces la demanda el momento en el que se ejercita el derecho, pero sin afectar a aquellos otros que estando ya devengados, por haberse producido el reconocimiento o el cumplimiento voluntario y extrajudicial de la obligación, existente y exigible desde que surja la necesidad, no hubiesen sido oportunamente abonados por el obligado a hacerlo ( SS TS 6 noviembre 1984 y 24 febrero 1989 ). Por otra parte, conviene distinguir entre el momento inicial de la obligación de satisfacer alimentos, que se vincula legalmente al de la interposición de la demanda dirigida a exigir su pago, según lo expuesto y de acuerdo con el criterio sentado por la jurisprudencia en el sentido de que la regla contenida en el art. 148, párrafo primero, del CC debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda ( SS TS 5 octubre 1995 , 3 octubre 2008 , 14 junio 2011 , 4 diciembre 2013 y 23 junio 2015 ), y su término final, cuando se pretenda la declaración del cese o modificación de la prestación alimenticia reconocida en virtud de una sentencia firme, cuya vigencia debe mantenerse en tanto no se dicte otra resolución judicial que examine la concurrencia de circunstancias que, con arreglo a la ley, hagan procedente ese nuevo pronunciamiento, como sucede con la modificación de las medidas adoptadas en los procesos matrimoniales, en relación con lo dispuesto en el art. 106 del CC y en el art. 774.4 de la LEC , de modo que el efecto del acuerdo modificatorio o extintivo de la obligación ha de producirse desde la sentencia que así lo declara, alterando lo decidido en la anterior resolución, sin que pueda retrotraerse al momento de la interposición de la correspondiente demanda (en parecidos términos se han pronunciado también las SS TS 3 octubre 2008 , 26 octubre 2011 , 26 marzo 2014 y 23 junio 2015 ).

En aplicación de esta doctrina, estando el demandado obligado al pago de la pensión de alimentos desde la interposición de la demanda en la que se han reclamado, con fecha 28 de enero de 2016, y no desde la sentencia que acuerda la medida, procede estimar el motivo de apelación y fijar como momento inicial para el devengo de la pensión de alimentos el 1 de febrero de 2016. Por todo lo expuesto, el recurso de apelación de la demandante debe ser parcialmente desestimado.



CUARTO.- El recurso de apelación que también formula el padre demandado impugna el régimen de visitas con su hija menor de edad fijado en la resolución apelada y solicita otro alternativo en consideración a la distancia pretensión que existe entre su actual domicilio, situado en la población de DIRECCION002 , y la ciudad de A Coruña en la que reside la menor.

El derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del CC , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, al objeto de procurarles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, ha sido igualmente señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, o situaciones de violencia en el ámbito familiar por parte de quien pretende este derecho ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 , 9 julio 2002 , 21 noviembre 2005 y 11 febrero 2011 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 , 17 septiembre 1996 , 25 abril 2011 y 31 enero 2013 ).

Partiendo de esta doctrina y de las fundadas apreciaciones contenidas en la sentencia apelada, concurren circunstancias objetivas que justifican, al menos con carácter transitorio y sin perjuicio de su posterior ampliación, el establecimiento de un régimen de visitas limitado, como es el acordado en primera instancia, consistente básicamente en fines de semana alternos sin pernocta, dada la prolongada falta de contacto y de relación entre el padre y su hija menor de edad, en principio atribuible a la desidia paterna, desde que aquél abandonó el domicilio familiar en el año 2014, siendo este régimen, pese a las dificultades que pudiera tener el padre para su cumplimiento regular por razón de la distancia que media entre los respectivos domicilios de los interesados, más adecuado a dichas circunstancias que el propuesto como única alternativa en su recurso, el cual contempla como períodos de visita las vacaciones de Navidad y Semana Santa en su integridad, así como la mitad de las vacaciones de verano, sin otras visitas intermedias y continuadas que son las que permiten, en interés de la menor, favorecer de modo progresivo las relaciones afectivas y el contacto del padre con su hija. En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación del demandado.



QUINTO.- La parcial estimación del recurso interpuesto por la demandante, y la desestimación del presentado por el demandado, determinan la condena de éste al pago de las costas procesales causadas por su recurso, y la no especial imposición de las causadas por el recurso de aquella parte ( art. 398.1 y 2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 , en el juicio 23/2016, debemos acordar y acordamos que el demandado está obligado a pagar a la hija común menor de edad una pensión de alimentos de 200 euros mensuales, a contar desde el 1 de febrero de 2016, manteniendo en todo lo demás el fallo apelado, y condenando al demandado apelante al pago de las costas procesales causadas a su instancia en esta alzada, sin hacer especial imposición de las causadas por el recurso de la parte actora.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.