Sentencia CIVIL Nº 284/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 432/2015 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0065989

ROLLO DE APELACIÓN:432/15.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 367/14.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Parte recurrente: 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.'

Procurador: Doña Cristina Matud Juristo

Letrado: Doña Ana María García Expósito

Parte recurrida: Don Fermín

Procurador:Doña José Pedro Vila Rodríguez.

Letrado:Don Rafael Castillo Martín

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA nº 284/2017

En Madrid, a siete de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 432/15, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2015, dictada en el juicio ordinario nº 367/14, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad ' BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.'; y como apelado, Don Fermín , defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de Don Fermín contra la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'1.- DECLARE la NULIDAD por tener CARÁCTER ABUSIVA de la condición general de la contratación establecida en los contratos de PRÉSTAMO HIPOTECARIOS de los que deriva la presente demanda (ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO otorgada con fecha de 5 de FEBRERO de 2008 ante la Notario de Illescas (Toledo) Dª MARIA DOLORES RUIZ DEL VALLE GARCÍA con número de Protocolo 260) página 27 y ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO otorgada con fecha de 5 de JUNIO de 2008 ante la Notario de Illescas (Toledo) Dª. MARÍA LUISA LOZANO SEGURA con número de Protocolo 2046, página 25), cláusula que establece una limitación de las revisiones del tipo de interés ( de un mínimo aplicable de un 'suelo establecido' )y cuyo contenido literal en la primera de las escrituras de préstamoes la siguiente:

'Las partes acuerdan que, a los efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3,800% nominal anual'

Y la redacciónen la segunda de las escrituras de préstamoes la siguiente:

'Las partes acuerdan que, a los efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al CUATRO COMA TRESCIENTOS POR CIENTO (4,3%) nominal anual'.

2.- DECLARE que la entidad bancaria en las revisiones del tipo de interés ha aplicado y cobrado un tipo de interés superior al que correspondería haber pagado al cliente al no haber efectuado las operaciones de cálculo0 correctamente.

Y en su consecuencia

2. CONDENE a la entidad bancaria demandada:

- A eliminar la condición general de la contratación limitativa las revisiones del tipo de interés (de un mínimo aplicable de un 'suelo¬ establecido' ) CLAUSULA SUELO, de los contratos de préstamo hipotecario descritos, manteniendo la vigencia de los mismos sin la aplicación de los límites de suelo del 3,800% y del 4,3% fijados en aquélla.

- Con carácter accesorio a la acción de nulidad, se condene a la entidad bancaria demandada,CON CARÁCTER PRINCIPAL, a la devolución de las cantidades que se hayan cobrado en virtud de la condición declarada nula más sus intereses en aplicación del art 1.303 del Código Civil , desde loa fecha de la firma de los contratos ( y que asciende a la cantidad de 9.256,87 euros en el primero de los préstamos hipotecarios y de 17.628,08 euros en el segundo de los préstamos hipotecarios ) y añadiendo las que se hagan efectivas durante la tramitación del procedimiento; a determinar éstas últimas en ejecución de sentencia, sobre las bases, en cumplimiento de lo pautado por el art. 219 LEC ,de las sumas que se abonen durante dicho período conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del límite en cuestión, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más 0,950 puntos, y

CON CARÁCTER SUBSIDIARIO,a la devolución de las cantidades que resulten tomando como fecha de referencia para la devolución la de 9 de mayo de 2.013, fecha ésta en la que el Tribunal Supremo dicha sentencia que sienta jurisprudencia sobre las CLÁUSULAS SUELO.

- A la devolución de las cantidades que ha cobrado de más la entidad bancaria demandada, como consecuencias de los errores en los que ha incurrido en la revisión del tipo de interés, y que asciende a la cantidad de 1.809,13 euros en el primero de los préstamos hipotecarios y de 3.052,57 euros en el segundo de los préstamos hipotecarios.

3.- Se condene a la demandada al pago de las COSTAS del juicio.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, con fecha 23 de marzo de 2015, dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

'Que se estima íntegramente la demanda formulada por D. Fermín frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y en consecuencia:

DECLARO la nulidad de la condición general de la contratación de las escrituras de préstamo hipotecario otorgadas el 5 de febrero de 2008 y 25 de junio de 2008, incluidas en las cláusulas financieras tercera bis 4 de los mismos, que tiene el siguiente tenor literal:

'LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3,800 % nominal anual. ( y 4,300 % para el segundo).

CONDENO a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a eliminar la condición general de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario.

CONDENO a la entidad demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido.

Y ello con condena en costas a la mercantil demandada.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la entidad demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte actora. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 1 de junio de 2.017.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Fermín interpuso demanda contra la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' por la que ejercitaba la acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad de una condición general de la contratación inserta en sendos contratos de préstamo con garantía hipotecaria, suscritos con fecha de 5 de febrero y 25 de junio de 2008, por la que se limitaba la variación de tipos de interés.

La cláusula cuya nulidad se solicitaba en la demanda, figura en el apartado 4 de la estipulación Tercera bis de las escrituras de préstamo hipotecario, y tiene el siguiente tenor literal:

'4. LIMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE.Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3,800% nominal anual.',en la escritura otorgada con fecha 5 de febrero de 2008, con la variación del tipo en la otorgada con fecha de 25 de junio de 2008 al 4,3 %.

La sentencia apelada estima la demanda al considerar básicamente que, pese a no ser aplicable al actor la legislación sobre consumidores al tratarse de una persona que adquiere dos viviendas en una localidad distinta de su residencia y presumir que la adquisición por ello obedece a la incorporación a un proceso productivo por adquirirse para su reventa y obtención de lucro, por la prueba practicada se encuentran elementos que llevan a considerar que se vulneró el deber contractual de existencia de buena fe entre las partes, en atención a la falta de información, que determina la falta de trasparencia y de equilibrio entre las prestaciones que conduce a no tener por incluida la cláusula en los contratos y su nulidad con las consecuencias de la eliminación de los efectos derivados de su aplicación.

Frente a la resolución se alza la parte actora alegando la vulneración de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en atención a que el actor carece de la condición de consumidor; error en la valoración de la prueba en relación con el error en que incurre el notario en una de las escrituras y respecto de la ausencia de documentación que acredite la entrega de oferta vinculante o la no aplicación puntual de la cláusula suelo; sobre la retroactividad de los efectos derivados de la declaración de nulidad y sobre la supuesta falta de equilibrio entre las prestaciones.

La parte demandante, consintiendo el pronunciamiento de la sentencia, solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Planteado el objeto de enjuiciamiento en esta instancia en la forma que sucintamente se ha expuesto precedentemente, se debe poner de relieve de inicio que este tribunal no comparte la apreciación expresada en la sentencia recurrida en orden a no otorgar al demandante la condición de consumidor, por más que por el mismo se adquieran dos viviendas en la misma urbanización de una localidad (Illescas) en la que ni siquiera reside el demandante, cuyo domicilio se encuentra en Madrid, acudiendo para la financiación de la adquisición de los dos inmuebles a una oficina de una entidad bancara radicada en Sevilla y que tales operaciones obedecen a una finalidad meramente especulativa o de inversión con el objeto de obtener en su día el correspondiente lucro, por cuanto, como ya se expresa en la reciente sentencia dictada por este tribunal en fecha 5 de mayo de 2017 (nº 223/2017, Rec.380/2015 ) el que un particular, de forma no habitual, adquiera una vivienda con la finalidad de inversión y ánimo de lucro no excluye su condición de consumidor.

En el supuesto de autos los préstamos que contienen las cláusulas suelo concertados por los litigantes están vinculados a la adquisición de dos viviendas, pero ello no se enmarca en una actividad profesional o empresarial puesto que la adquisición no la efectúa la sociedad de la que es administrador el demandante, por lo demás con un objeto social bastante alejado de la inversión inmobiliaria, sino el demandante a título particular por lo que las compras no pueden incardinarse en el marco de una actividad empresarial o profesional del comprador y prestatario.

Resulta de aplicación la redacción originaria del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), vigente al tiempo de otorgarse la escritura que contiene la cláusula impugnada, a cuyo tenor:'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero de 2017 y 5 de abril de 2017 , este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGDCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007 por lo que resulta especialmente relevante la doctrina del Tribunal de Justicia al interpretar las correspondientes Directivas.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ) recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 /CEE, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el Tribunal de Justicia que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.

Por su parte el auto del Tribunal de Justicia de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu), en su apartado 27, señala que:«A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión».

En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 16 de enero de 2017 admite que una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, pueda realizarse con ánimo de lucro sin que por ello quede excluida la consideración de consumidor del contratante.

Así, la referida sentencia señala que:'...la jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom .'.

La aplicación de la anterior doctrina conduce directamente al rechazo de la exclusión de la consideración de consumidor del demandante.

TERCERO.-Descartada esa circunstancia personal, que acarrearía evidentes limitaciones en relación con el tipo de protección al que pudiera aspirar el demandante, veamos a continuación, en abstracto, siguiendo el hilo de lo ya expresado por este tribunal en la reciente sentencia de 24 de febrero de 2017(Rec. 397/2015 ), cuáles son los diferentes tipos de control que los órganos judiciales pueden llevar a cabo en relación con las condiciones generales de la contratación, para lo cual utilizaremos las pautas que nos proporciona la propia Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y los criterios que emanan de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 cuyo punto de vista han ratificado resoluciones posteriores del Alto Tribunal (S.S.T.S. de 8 de septiembre de 2014 y 24 de marzo de 2015, entre otras). Son los siguientes:

1.-Control de legalidad.-

Se trata de un control de contenido de la cláusula que puede solicitarse por cualquier adherente, tenga o no la condición de consumidor, y puede proyectarse sobre cualquier tipo de cláusulas, incluso las que definen el objeto principal del contrato. Toma su base del Art. 8-1 LCGC a cuyo tenor'Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'.Como se ha puesto de relieve en el terreno doctrinal, se trata de un precepto en cierto modo superfluo porque, en la medida en que declara nulas las condiciones que contradigan normas imperativas o prohibitivas, se trata de una prescindible reproducción del Art. 6-3 del Código Civil ('Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención...'). Y en la medida en que proyecta la nulidad sobre las condiciones contrarias a lo dispuesto en la propia Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, el precepto es de difícil intelección toda vez que dicha ley no incluye requisitos de contenido sino solamente de inclusión o incorporación en sus Arts. 5 y 7 , como enseguida veremos. En todo caso, no se trata del tipo de control solicitado en la demanda que ahora nos ocupa.

2.-Control de abusividad.-

Este tipo de control toma su base del Art. 8-2 LCGC a cuyo tenor'En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

Se trata, como se ve, de un tipo de control reservado a los adherentes que sean consumidores y, por otra parte, no es aplicable a aquellas condiciones generales que definen el objeto principal del contrato ya que, como indica el Art. 4-2 de la Directiva 93/13 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra...'. Solo el último inciso de esta norma('...siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible')permitiría, 'a sensu contrario', acceder al control de la abusividad por la vía del segundo de los controles de transparencia al que luego aludiremos, si bien este se encuentra igualmente reservado a los adherentes en quienes concurra la condición de consumidores.

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a la que se remite este Art. 8-2 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación , utiliza una técnica mixta para acotar la noción de la abusividad, toda vez que, sobre la base de una definición de tipo general('estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato...',Art. 82-1), contiene un prolongado elenco de hipótesis en las cuales la cláusula se ha de considerar abusiva en todo caso, hipótesis que la ley agrupa bajo los siguientes epígrafes:

a) Cláusulas que vinculan el contrato a la voluntad del empresario,

b) Cláusulas que limitan los derechos del consumidor y usuario,

c) Cláusulas que determinan la falta de reciprocidad en el contrato,

d) Cláusulas que imponen al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le imponen indebidamente la carga de la prueba,

e) Cláusulas que resultan desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, y

f) Cláusulas que contravienen las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Como hemos señalado anteriormente, este tipo de control se encuentra circunscrito a los supuestos en los que el adherente ostenta la condición de consumidor.

3.-Control de incorporación (o primer control de transparencia).-

A él se refiere el Art. 7 LCGC cuando establece que'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'.Dicho precepto tiene su complemento natural en el Art. 5, que regula los requisitos de incorporación y que, en lo que ahora interesa, establece que'...5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'.

Este control de incorporación (o primer control de transparencia) puede solicitarse, al igual que sucede con el que hemos denominado control de legalidad, por cualquier adherente, tenga o no la condición de consumidor, y puede proyectarse sobre cualquier tipo de cláusulas, incluso las que definen el objeto principal del contrato.

4.-Control de transparencia propiamente dicho (o segundo control de transparencia).-

La existencia de este tipo de control deriva de que, después de disponer que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, el Art. 42-2 de la Directiva 93/13 deja a salvo de esta regla las hipótesis en que dichas cláusulas no hayan sido redactadas de manera clara y comprensible. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial más arriba reseñada, es posible que la cláusula supere el filtro representado por el control de incorporación (o primer control de transparencia) al que nos hemos referido en el precedente epígrafe porque el adherente haya tenido oportunidad de conocer su existencia y de comprender su contenido literal, pero no el segundo control o control de transparencia propiamente dicho, estando referido este último a la necesidad de comprobar, cuando se proyecte sobre elementos esenciales del contrato y fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

En tal sentido, explica el Tribunal Supremo lo siguiente:'...que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor , consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'( S.T.S. de 24 de marzo de 2015 ).

Este punto de vista ha sido también seguido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13 ) y en la más reciente sentencia de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ) al indicar que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, estableciendo la parte dispositiva de la primera de dichas resoluciones que'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor , sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

El control de transparencia propiamente dicho es aplicable a las condiciones generales de la contratación que definen el objeto principal del contrato y, por otra parte, está reservado a los adherentes que ostentan la condición de consumidores. En realidad, el Tribunal Supremo considera este control de transparencia como una modalidad del control de abusividad especialmente referido a las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato al indicar que la falta de transparencia en este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe ( S.T.S. de 24 de marzo de 2015 ).

CUARTO.-Expuesto lo anterior, aunque no se otorgase al demandante la condición de consumidor, lo que ya hemos dicho no se comparte, nada impediría examinar la cuestión desde la perspectiva del control de incorporación o primer control de transparencia con base en la ausencia de los requisitos exigidos por los Arts. 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación , aspecto de la cuestión que el demandante expresamente invocaba en su demanda. Efectivamente, en dicho escrito rector se aludía a que la entidad prestamista no entregó al demandante, al margen de cualquier otra documentación, oferta vinculante exigida por el Art. 5 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, afirmación que la demandada no ha cuestionado, hasta el punto de no haber propuesto prueba alguna tendente a acreditar la circunstancia opuesta, más allá de tratar de probar que se dio la información pertinente a través de la testifical del su empleado el Sr. Borrero López, lo que sin duda se ha de tomar con la mayor de las cautelas dada la escasa fuerza probatoria de tal testimonio y puesto que no tiene mayor alcance que las manifestaciones interesadas de parte a través de un empleado, sobre todo cuando se reconoce que ni siquiera acudió a la firma de las escrituras y se desconoce la documentación entregada tras el encargo a una gestoría. En la fecha en que se celebraron los contratos de préstamo que ahora nos ocupan, esa entrega era en efecto la norma sobre transparencia aplicable al mismo (aún no se había promulgado la posterior Orden de 28 de octubre de 2011). Además, hay que tener en cuenta que, pese a que la cuantía del capital prestado (210.000 y 280.000 euros respectivamente) excede de la que definía originariamente el ámbito de aplicación de dicha Orden (150.253,03 euros), sin embargo el Art. 1 de la Ley 41/2007, de 7 de Diciembre , por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, estableció que'La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos'.En consecuencia, recayendo las hipotecas que ahora nos ocupan, precisamente, sobre una vivienda, la cuantía de cada préstamo no obstaba a la exigibilidad de la oferta vinculante que estipulaba el Art. 5 de la Orden de 5 de mayo de 1994 y cuyo minucioso contenido se describía en su Anexo II.

Como decíamos en el precedente ordinal, para que una condición general pueda considerarse incorporada al contrato es indispensable, con arreglo al Art. 5-5 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación , que su redacción se ajuste a los criterios de'transparencia, claridad,concreción y sencillez'.Sobre la base de esta norma de carácter general, cuando se trata de contratos pertenecientes a ámbitos en los que existe normativa sectorial o específica en materia de transparencia, como es el caso de los préstamos hipotecarios de acuerdo con lo que acabamos de exponer, el apartado b) del Art. 7 LCGC anteriormente transcrito condiciona la incorporación al contrato de la condición general a que haya sido respetada esa normativa específica. Así pues, no habiéndose cumplimentado en el presente caso por parte de la entidad bancaria demandada la referida normativa, la consecuencia legal obligada, por aplicación del Art. 7 b) mencionado y del Art. 9 de la misma ley , es la de tenerse que considerar ineficaz, por falta de incorporación, la cláusula suelo en cuestión. Y todo ello sin necesidad de entrar a valorar el grado de transparencia de dicha cláusula con arreglo a parámetros propios del segundo control en relación con la operación crediticia contemplada.

QUINTO.-En cuanto a las consecuencias de la nulidad, la tantas veces citada S.T.S. de 9 de mayo de 2013 , que resolvió en torno a una acción colectiva por la que se impugnaba la validez de determinadas cláusulas suelo, estableció que la nulidad -que declaraba- de dichas cláusulas suelo no daría lugar a la restitución de cantidades percibidas en aplicación de aquellas con anterioridad a publicación de esa misma sentencia. Resoluciones posteriores (SS.T.S. de 25 de marzo de 2015 y 29 de abril de 2015) hicieron extensivo ese criterio temporal y esa misma fecha de referencia (publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ) a todos los supuestos de declaración judicial de nulidad de cláusulas de la misma naturaleza.

Sucede, sin embargo, que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de diciembre de 21016, pronunciada en contestación a las cuestiones prejudiciales planteadas por diversos órganos judiciales españoles (asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15), ha declarado que la restricción de los efectos de la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas suelo es contraria al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Su parte dispositiva es del siguiente tenor:

'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'.

La aplicación de dicha doctrina al supuesto examinado determina, según se desprende de su mera lectura y sin necesidad del menor esfuerzo argumental, al fracaso del recurso también en relación con esta cuestión.

SEXTO.-Pese al fracaso del recurso de apelación, hay que tener en cuenta que las cuestiones relativas al alcance restitutorio de la nulidad de las cláusulas suelo ha sido cuestión jurídicamente controvertida, generando poderosas dudas que solamente han resultado despejadas por esa reciente sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , lo que justifica la aplicación del temperamento previsto en el Art. 394-1 'in fine' de la L.E.C . y, consiguientemente, la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Matud Juristo en nombre y representación de la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' contra la sentencia dictada el día 23 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 367/2014 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- No hacer expresa imposición respecto de las costas derivadas del recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.