Sentencia CIVIL Nº 284/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 597/2015 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE MARBELLA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1244/2013
RECURSO DE APELACIÓN 597/2015
S E N T E N C I A Nº 284/15
En la ciudad de Málaga a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario 1244/2013, procedente del juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella, por la COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada
representada por el procurador Sr. Vellibre Chicano y defendida por la letrada Sra. Pijoan Vidiella. Es parte
recurrida D. Segismundo , actor en la instancia, no personado en esta alzada, que comparecía en la instancia
representado por el procurador Sr. Palma Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella dictó sentencia el 24 de marzo de 2015 , en el procedimiento ordinario 1244/2013, cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar la demanda formulada por el Procurador DON JUAN CARLOS PALMA DÍAZ, en nombre y representación de DON Segismundo , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , declarando la nulidad del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios en día 28 de agosto de 2013, por el cual se suprime los servicios comunes centrales de instalaciones de agua fría, producción y distribución de agua caliente y de aire acondicionado (y de calefacción), por vulneración del artículo 17.3 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Las costas ocasionadas en esta instancia se imponen a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27 de marzo de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que declara la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de fecha 28 de agosto de 2013 por vulnerar lo dispuesto en el art. 17.3 de la Ley de Propiedad Horizontal al haberse adoptado sin la mayoría que exige la ley. Alega la parte recurrente como motivos de apelación: 1º) incorrecta aplicación del art. 17.3 de la LPH en relación con el art.

17.8 del mismo Cuerpo Legal ; 2º) errónea valoración de la prueba por parte de la Magistrada de Instancia al considerar que el acuerdo no había sido notificado a los propietarios; 3º) incorrecta aplicación del principio de carga de la prueba e infracción de la prohibición de la probatio diabólica; y 4º) incongruencia omisiva en cuanto no se realiza un análisis de las pruebas practicadas en las que pudiera basarse el Fallo de la sentencia, ni se recogen las declaraciones vertidas en el acto de la vista.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Considera la Sala que, para centrar el debate, es preciso poner de manifiesto el objeto del presente recurso de apelación. La sentencia dictada en la instancia declara la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada en Junta General Extraordinaria de fecha 28 de agosto de 2013 (doc. nº 3 de la demanda). De forma sucinta cabe poner de relieve que en el Fundamento de Derecho III de dicha sentencia establece la Magistrada de Instancia que el acuerdo adoptado de acordar la descentralización e individualización del aire acondicionado y del agua caliente sanitaria supone una supresión de los servicios comunes de interés general y que por lo tanto es de aplicación lo dispuesto en el art. 17.3 de la LPH . Y en el Fundamento de derecho IV mantiene que dicho acuerdo debió adoptarse con una doble mayoría cualificada referida a todos los propietarios y no solo a los propietarios asistentes a la junta y que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 17.8 de la LPH se computarían como votos favorables los de los aquellos propietarios ausentes de la junta debidamente citados quienes además deberán ser informados del acuerdo adoptado por los presentes conforme al procedimiento establecido en el art. 9 de la LPH , debiendo en su caso manifestar su discrepancia en el plazo de 30 días. Concluye finalmente la Magistrada que no se adoptó el acuerdo con las mayorías requeridas ya que correspondía a la Comunidad de Propietarios alegar y probar que los propietarios ausentes debían computarse como votos favorables no habiendo resultado acreditado que el acuerdo se notificara a los propietarios ausentes en legal forma ni si alguno había comunicado su discrepancia. Y sobre este punto se centra la disconformidad de la apelante con la sentencia dictada mostrándose conforme con la aplicación del art. 17.3 de la LPH y discutiendo la valoración que se hace en sentencia del voto presunto del propietario ausente. La parte actora en la instancia lo que mantenía era la necesidad de que el acuerdo fuera adoptado por unanimidad (Hecho V de la demanda) pero no recurre ni impugna la sentencia de instancia, por lo que no es objeto de discusión por su parte que el acuerdo necesitase la mayoría cualificada que se expone en sentencia y no la unanimidad.



TERCERO: Teniendo ello en cuenta, cabe comenzar analizando el último de los motivos de apelación invocados por la apelante. Alega la recurrente que la Magistrada de Instancia incurre en incongruencia omisiva en cuanto no realiza un análisis de las pruebas practicadas en las que pudiera basarse el Fallo de la sentencia, ni se recogen las declaraciones vertidas en el acto de la vista. Pero tal motivo de apelación debe decaer. Como afirma la STS de 25 de septiembre de 2002 , es doctrina reiterada y absolutamente constante la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ). Asimismo indica dicha doctrina que lo importante es que los pronunciamientos del fallo dejen resueltos todos los extremos debatidos. La congruencia hace referencia a la necesidad de que, entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la existencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989 ). Y en el caso de autos ello no sucede, constatándose la plena conformidad entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas por la parte en el suplico de su demanda. La Magistrada de Instancia valora en conjunto las pruebas practicadas y fundamenta el Fallo de la sentencia dictada, siendo el mismo acorde con el suplico de la demanda, por lo que no incurre en incongruencia, sin que sea preciso recoger en la sentencia las declaraciones que fueron vertidas en el acto de juicio como equivocadamente se alega en el recurso.

Otro de los motivos de apelación esgrimidos por la parte es la incorrecta aplicación por la Magistrada del principio de carga de la prueba e infracción de la prohibición de la probatio diabólica, motivo que igualmente ha de decaer. En la sentencia dictada en modo alguno se pone de manifiesto que la Comunidad de Propietarios tuviera que probar un hecho negativo ni se le exige una probatio diabólica. Lo que se expone en el Fundamento de Derecho IV es que a la parte demandada correspondía acreditar que había notificado en legal forma a los propietarios ausentes el acuerdo adoptado y en su caso si alguno de ellos había comunicado su discrepancia.

Se trata en ambos casos de hechos positivos. Incluso se dice en tal fundamento que la parte actora solicitó como medio de prueba que la demandada aportase al procedimiento los certificados, acuses de recibo y cartas de comunicación a los propietarios presentes y ausentes del acta de la reunión sin que lo hubiera aportado.

Y se añade en la sentencia que la demandada tenía facilidad probatoria para ello. Esto es; no se produce una errónea aplicación de los criterios de carga probatoria establecidos en el art. 217 de la LEC . Distinto es la errónea valoración de la prueba en orden a considerar o no acreditado tal extremo, motivo éste que se desprende de los términos del recurso al alegar la recurrente la incorrecta aplicación del art. 17.3 de la LPH en relación con el art. 17.8 del mismo Cuerpo Legal y el conocimiento por parte de los propietarios del contenido del acuerdo.

Al respecto cabe decir que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

No obstante esta Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/ abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 [ RJ 19971427], entre otras muchas), pues se trata de un 'novum iuditium', un recurso de plena jurisdicción que permite al Tribunal de apelación revisar todos los aspectos del asunto, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstos, tanto fácticos como jurídicos, con el único límite de la prohibición de la 'reformatio in peius'» (Resoluciones del TS de 25 de marzo de 1997 [Auto] [ RJ 19975243] y 10 de mayo de 1998 [análoga a RJ 199510032], entre otras), y el de la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( Sentencia TS de 30 de abril de 1998 [ RJ 19982602]). Y un nuevo estudio de la prueba documental obrante en autos y del visionado de la grabación de juicio lleva a la Sala a alcanzar las siguientes conclusiones.



CUARTO: Obra en autos el acta que se impugna -de fecha 28 de agosto de 2013- y los acuerdos adoptados en la misma. El segundo punto del orden del día es el 'Informe de la Comisión de Propietarios sobre la descentralización de las instalaciones actuales de agua fría y producción y distribución de agua caliente y de aire acondicionado'. Esta comisión ya había sido constituida en junta de propietarios de fecha 30/3/2013 (doc. nº 1) y en la junta de 8/6/2013 (doc. nº 2) se incluía el informe elaborado. Ninguno de los acuerdos adoptados en tales juntas consta que fuesen impugnados. En la junta de fecha 28/8/2013 lo que se hace es exponer el informe elaborado y aprobar la ejecución de las obras, para lo que era necesario el voto de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Esto es lo que expone la sentencia de instancia y con lo que se muestra conforme la parte apelante (también la parte apelada puesto que ni recurre ni impugna la sentencia).

Ahora bien; lo que procede analizar es si esa mayoría se cumplió en el caso de autos. La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 está compuesta por 246 apartamentos. En la junta de propietarios de fecha 28 de agosto de 2013 estaban privados del derecho al voto 63 propietarios por lo que solo podían votar 183 propietarios. Las 3/5 partes eran 110 propietarios. Los acuerdos de la junta de fecha 28 de agosto de 2013 fueron adoptados con el voto favorable de 22 propietarios que representaban el 6,51% de las cuotas de participación, votando en contra 7 propietarios que representaban el 1,81% y se abstuvieron el resto que representaban el 7,11%. Acudieron a dicha junta, entre presentes y representados, 70 propietarios.

Evidentemente, teniendo en cuenta tales datos, no se cumplía la mayoría exigida por el art. 17.3 de la LPH .

Pero el litigio se centra en determinar si el voto ausente debió ser computado en este caso como favorable a la adopción del acuerdo. A la fecha de la celebración de la junta la redacción del art. 17.3 LPH era la actual: 'El establecimiento o supresión de los servicios de portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, supongan o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirán el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.

Idéntico régimen se aplicará al arrendamiento de elementos comunes que no tengan asignado un uso específico en el inmueble y el establecimiento o supresión de equipos o sistemas, no recogidos en el apartado 1, que tengan por finalidad mejorar la eficiencia energética o hídrica del inmueble. En éste último caso, los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a esta norma obligan a todos los propietarios. No obstante, si los equipos o sistemas tienen un aprovechamiento privativo, para la adopción del acuerdo bastará el voto favorable de un tercio de los integrantes de la comunidad que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación, aplicándose, en este caso, el sistema de repercusión de costes establecido en dicho apartado' . Y el art. 17.8 LPH disponía, al igual que la actualidad, lo siguiente: 'Salvo en los supuestos expresamente previstos en los que no se pueda repercutir el coste de los servicios a aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo, o en los casos en los que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia mediante comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción' . Con anterioridad (vigente hasta el 27 de junio de 2013, habiéndose celebrado la junta en agosto de 2013) el voto ausente se encontraba contemplado en el párrafo 4º del art. 17.1 LPH por lo que había discusión sobre si era o no aplicable al resto de los supuestos contemplados en el art. 17, lo que ya no resulta discutido. Como consecuencia de la aplicación de esta normativa, el propietario ausente, debidamente citado esta legitimado para impugnar los acuerdos adoptados en cualquier Junta. Si no lo hace, se computará su voto como favorable a los acuerdos adoptados.

Una vez informado de ellos, dispone de un plazo de 30 días naturales para manifestar su discrepancia desde que recibe el Acta, transcurridos los cuales, carece de legitimación para impugnarlos, y si manifiesta dentro de dicho plazo su desacuerdo, dispone del plazo establecido en el art. 18 para impugnarlos. Y así se expone en la sentencia de instancia, que se admite el cómputo favorable de aquellos propietarios ausentes de la junta, pero concluye que la comunidad de propietarios no acreditó la notificación del acuerdo a los propietarios ausentes ni si alguno de ellos había comunicado su discrepancia.

Sin embargo, en lo que atañe a la notificación del acta de la Junta y del acuerdo a los propietarios ausentes, en la demanda no se planteaba cuestión alguna al respecto, si bien ello no tendría por qué considerarse relevante a efectos de la carga de la prueba de ese hecho puesto que, entre los hechos constitutivos de la pretensión impugnatoria, no se hacía referencia alguna al cómputo del voto de los ausentes ya que la parte actora -hoy apelada- mantenía que era necesaria la unanimidad para la adopción del acuerdo; es en la contestación a la demanda cuando se discute tal aspecto y se mantiene que únicamente era necesaria la mayoría (Hecho IV de la contestación). Y es en sentencia cuando se expone que es necesaria la mayoría pero cualificada. En ningún momento se fijó como hecho controvertido la convocatoria a la junta ni la notificación del acuerdo. Así de desprende de la audiencia previa celebrada y de los hechos controvertidos fijados por la parte actora donde sí se fijó si, para la aprobación del punto 3 del orden del día, se requería unanimidad u otra mayoría, pero no se discutió la convocatoria de la junta ni la notificación del acuerdo, si bien, como medio de prueba sí solicitó que la parte demandada fuera requerida para que aportase los certificados, acuses de recibo y cartas de comunicación a los propietarios presentes y ausentes del acta de la reunión. Pero en cualquier caso, de entender que sí se discutió tal notificación, de la prueba practicada ha de concluirse que la notificación del acta de la junta se llevó a cabo de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.1 y 16.2 de la LPH .

Así el art. 9.1 letra h establece como obligación de todo propietario 'Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.

Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales' . Y el art. 16.2 que 'La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2.' . En el acto de juicio declaró el administrador de la comunidad de propietarios, D. Florian , quien expuso que había remitido carta a todos los propietarios informando del acuerdo, de la página del Libro de Actas donde constaba el mismo, y del plazo fijado en la junta para que tomaran a nivel particular las medidas que deseasen, como también notificó el acta de la junta, que se puso en el casillero de los propietarios, a los que estaban fuera se les notificó por correo, y también se puso en el tablón de anuncios con diligencia del presidente y suya para que se diesen por notificados de los acuerdos adoptados. Y ninguno le mostró su desacuerdo, manifestándole la mayoría de los propietarios que 'cada uno pague lo que gasta'. Los preceptos antes referidos no requieren que la notificación sea de forma fehaciente. Es correcta la notificación efectuada por correo ordinario así como la notificación llevada a cabo mediante colocación en el tablón de anuncios de la comunidad, por lo que la declaración del administrador poniendo de manifiesto que así se había efectuado la notificación resulta suficiente teniendo en cuenta que no consta que ningún otro propietario se haya opuesto. Notificado en forma el acuerdo a los propietarios ausentes y no constando la discrepancia de los mismos, procede computar el voto del propietario ausente a favor del acuerdo adoptado, alcanzando de este modo la mayoría de las 3/5 partes requeridas por el art. 17.3 de la LPH y en consecuencia habiendo sido adoptado los acuerdos de la junta de fecha 28 de agosto de 2013 con la mayoría requerida, lo que lleva a la Sala a la estimación del recurso de apelación interpuesto con revocación de la sentencia de instancia.



QUINTO: Estimado el recurso de apelación y revocada la sentencia de instancia con desestimación de la demanda entablada, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte actora las costas causadas en la instancia.

En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con el art. 398 de la LEC , no procede imposición de las mismas.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Vellibre Chicano en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 frente a la sentencia dictada el 24 de marzo de 2015, en el procedimiento ordinario 1244/2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella , debemos revocar y revocamos dicha resolución, desestimando la demanda interpuesta por D. Segismundo en solicitud de nulidad de los acuerdos adoptados en Junta Extraordinaria de fecha 28 de agosto de 2013, absolviendo a la Comunidad de Propietarios de las pretensiones que se contenían en su contra en aquella demanda, condenado a la parte actora al pago de las costas causadas en la instancia, y sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.