Sentencia CIVIL Nº 284/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 609/2016 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000609/2016
NIG: 3802241120150000839
Resolución:Sentencia 000284/2017
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000311/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Aurora Cristina Orive Barreiro Maria Isabel Fuentes Gonzalez
Apelante Baldomero Maria Jose Benitez Santos Moran Alicia Saenz Ramos
SENTENCIA
Rollo nº 609/2016
Autos nº 311/2015
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de mayo de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos
nº 311/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 ,
promovidos por Dña. Aurora , representada por la Procuradora Dña. María Isabel Fuentes González, y
asistida por la Letrada Dña. Cristina Orive Barreiro, contra D. Baldomero , representado por la Procuradora
Dña. Alicia Sáenz Ramos, y asistido por la Letrada Dña. María José Benítez Santos Morán, y siendo parte
el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el
Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María Elena Rodríguez Vadillo, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 6 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo acordar y ACUERDO las medidas reguladoras de las relaciones paterno filiales del menor Florencio con sus progenitores Doña Aurora y Don Baldomero en los siguientes términos; - La patria potestad del menor se atribuye y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Cualquier decisión que afecte a la vida del menor debe ser tomada de común acuerdo entre los progenitores, si bien puede ejercerla uno sólo con el consentimiento expreso ó tácito del otro, con arreglo a los acuerdos a que hayan llegado previamente los padres. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancia o en situaciones de urgente necesidad ( art. 156 CC ).

Concretando un poco más, cualquiera de los progenitores que tenga al menor en su compañía pondrá en conocimiento del otro cualquier problema importante de salud que padecieren, debiendo solicitar la autorización expresa del otro progenitor para cualquier tipo de intervención quirúrgica, salvo en situaciones de urgente necesidad, comunicando inmediatamente al otro el lugar ó centro donde estuviera siendo atendido el menor. El centro escolar donde curse el menor sus estudios debe ser acordado por ambos progenitores y cualquier cambio de domicilio habitual debe ser comunicado al otro progenitor.

- La guarda y custodia del menor le corresponde a la madre, Doña Aurora , mientras esté con ella, y residirá habitualmente con ella.

- Don Baldomero podrá estar en compañía de sus hijo menor los fines de semana alternos desde los viernes a las 15:00 horas, que lo recogerá en el domicilio materno, hasta el lunes por la mañana, que lo llevará al centro escolar. Los puentes escolares o fines de semana largos, viernes o lunes festivo, corresponderán al progenitor al que corresponda el fin de semana.

- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero de ellos desde la salida del colegio del último día escolar hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde dicho momento hasta el último día del periodo vacacional. Corresponde en los años pares (año en que Nochebuena caiga en año par) el primer período a la madre y el segundo al padre y a la inversa en los años impares.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero de ellos comprenderá desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 19:00 horas del Lunes de Pascua y el segundo período, desde dicho momento hasta el último día del periodo vacacional. Corresponde en los años pares el primer período a la madre y el segundo al padre y a la inversa en los años impares.

- El periodo vacacional de verano se distribuirá en los siguientes seis períodos: a) desde la salida del centro escolar el último día de clase del mes de junio, hasta el día 30 de junio a las 20:00 horas.

b) desde el 30 de junio a las 20:00 horas hasta el 10 de julio a las 20:00 hora c) desde el 10 de julio a las 20:00 horas hasta el 20 de julio a las 20:00 horas d) desde el 20 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas e) desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 10 de agosto a las 20:00 horas f) desde el 10 de agosto a las 20:00 horas hasta el 20 de agosto a las 20:00 horas g) desde el 20 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas h) desde el 31 de agosto a las 20:00 horas hasta el día en que comiencen las clases del nuevo curso escolar.

En los años pares, corresponde al padre los períodos señalados en los apartados a), c), e) y g) y a la madre, los períodos señalados en los apartados b), d), f) y h) y en los años impares, a la inversa.

- La recogida y entrega de los menores tendrá lugar en el domicilio del menor, excepto las que tengan lugar en el centro escolar.

- Se establece la pensión de alimentos que Don Baldomero debe abonar en favor de su hijo Florencio en 175 euros, por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto.

La pensión de alimentos deberá ser abonada de forma retroactiva desde la interposición de la demanda, el 15 de septiembre de 2015.

Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo como tales los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público. No se consideran gastos extraordinarios las matrículas escolares, libros o material escolar. El progenitor que aprecie la necesidad de llevar a cabo un gasto extraordinario debe comunicarlo previamente al otro para que preste su consentimiento, salvo en los casos de extraordinaria y urgente necesidad.

No hay pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de mayo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 175 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para el hijo menor de edad, se interpone recurso por la parte demandante, y, en primer lugar, con fundamento en error en la valoración de la prueba y del principio de proporcionalidad de los alimentos de hijos menores de edad, interesa,se minore la cantidad por alimentos a la de 100 euros.- En segundo lugar, que los alimentos se devenguen desde la fecha de la sentencia y no desde la interposición de la demanda porque se han entregado cantidades al menor.- Por la parte demandada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Comenzando por el motivo de recurso referente a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor del hijo menor de edad debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital.- Esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,...'.- Inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias ( SSTS de 21 de octubre de 2015 o de 18 de marzo de 2016 ).-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que es uno el hijo menor de edad, nacido en NUM000 de 2003, respecto del que no constan necesidades especiales, siendo las propias y normales de su edad.- Por lo que entiende a las posibilidades económicas del recurrente consta acreditado que percibe una pensión por importe de 397,52 euros mensuales (folio 56), y que hace unos años sufrió un accidente de circulación por el que fue indemnizado en unos 100.000 euros.- La parte apelada percibe una prestación por importe de 534,29 euros (folio 54).- De la nueva revisión de las pruebas practicadas lo primero que quiere advertir este tribunal es que son indiferentes los ingresos mayores o menores que puedan tener las eventuales parejas de las partes pues a ellos no alcanza la obligación de prestar alimentos al menor.- Hechas esta salvedad, compartimos plenamente las conclusiones de instancia porque es concorde al principio de proporcionalidad entre las necesidades del menor y las posibilidades del recurrente la cantidad fijada, pues no debe atenderse solamente a los ingresos mensuales, sino a su total patrimonio no pudiéndose olvidar la cuantiosa indemnización que percibió, por lo que procede desestimar este primer motivo de recurso.-

CUARTO.- El segundo de los motivos tampoco puede prosperar; la jurisprudencia es reiterada en declarar que las pensiones alimenticias deben devengarse desde la fecha de interposición de la demanda como así lo ordena el art. 148.1 del Código Civil .- En la STS de 4 de diciembre de 2013 el Alto Tribunal expone que :'1. El Ministerio Fiscal, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 de la LEC , por razón del interés casacional, interpone el recurso de casación que articula en un único motivo por infracción de los artículos 93 y 148.1 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada para su interpretación. En este sentido al establecer la sentencia recurrida que las pensiones alimenticias se devengarán desde la fecha de la sentencia, infringe por inaplicación el artículo 148.1 del Código Civil que establece que se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda , y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias de la Sala la de fechas 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declarando expresamente esta última que 'Se sienta la siguiente doctrina: 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.- Y lo que no consta acreditado es que el apelante haya satisfecho cantidades concretas pro este concepto de alimentos para el menor; que desde su nacimiento haya realizado determinadas compras de ropa, juguetes etc., (desconociéndose qué cantidades haya podido abonar desde la presentación de la demanda), en absoluto puede equipararse con una pensión de alimentos.- En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso y confirmar la resolución recurrida.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no concurrir circunstancia que justifique su no imposición al ser las cuestiones planteadas únicamente de índole económica.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Baldomero , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.