Sentencia CIVIL Nº 284/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 30/2017 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00284/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2008 1023310
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000229 /2016
Recurrente: Hipolito
Procurador: BEGOÑA URIARTE GONZALEZ
Abogado: MARIA AMPARO LIZANDRA LAPLAZA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Julia
Procurador: ROBERTO POZO PARADIS
Abogado: ALTAMIRA GONZALO VALGAÑON
SENTENCIA NUMERO: 284/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a doce de abril de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0229/2016, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION

(LECN) 30/2017 , en los que aparece como parte apelante D. Hipolito
, representado por la Procuradora de
los tribunales Dª BEGOÑA URIARTE GONZALEZ y asistido por la Abogada Dª MARIA AMPARO LIZANDRA
LAPLAZA, y como parte apelada Dª Julia , representada por el Procurador de los tribunales D. ROBERTO
POZO PARADIS y asistida por la Abogada Dª ALTAMIRA GONZALO VALGAÑON, es parte el MINISTERIO
FISCAL; en cuyos autos con fecha 3 de octubre de 2016, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Uriarte González, en nombre y representación de D. Hipolito frente a DÑA. Julia , representada por el Procurador Sr. Pozo Paradis, DEBO DECLARAR Y DECLARO HABER lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por este Juzgado el 29 de diciembre de 2008 en autos nº 1.394/08-B, parcialmente modificada por la de este mismo Juzgado de fecha 17 de julio de 2012 en autos nº 1.301/10-C, acordando la puesta a la venta inmediata de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , esc. NUM001 , NUM002 , de Zaragoza por el precio determinado por un API designado de común acuerdo por ambas partes o el precio determinado por un API designado de común acuerdo por ambas partes o el precio medio que determinen un API designado por cada una de ellas, debiendo la Sra. Julia permitir el acceso a la vivienda de posibles compradores a la misma, desalojando el inmueble a la fecha de formalización de la venta. En todo caso, de no tener lugar dicha venta con anterioridad, la atribución actual del uso de la vivienda a la Sra. Julia y a los hijos comunes finalizará el 31 de agosto de 2017 en que deberán haberla desalojado y dejado libre.- Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora, presentó escrito de interposición del recurso de apelación, desque se dio traslado a la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte por la parte actora, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 30 de enero de 2017 su admisión. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 11 de abril de 2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (D. Hipolito ), la Sentencia recaída en primera instancia, en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Considera el apelante en su recurso ( artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que procede fijar la guarda y custodia compartida de los dos menores María y Eleuterio , no habiéndose valorado correctamente la prueba practicada en autos.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( art. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Las sentencias del TSJA, 18 Y 19/ 2014, de 23 de Mayo y 26 de Mayo, indican que el art. 79.5 CDFA no emplea la misma expresión que el art. 91 CC ['alteración sustancial de circunstancias'] para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art.

76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos.-'.



TERCERO.- La custodia individual materna fue fijada por Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 29 de diciembre de 2008, mantenida por Sentencia de modificación de medidas de 17 de julio de 2012 , consta diversos informes psicológicos anteriores y se ha practicado uno nuevo en este procedimiento, del mismo conviene destacar lo siguiente: 'La relación cotidiana que ha existido entre los menores y su padre ha favorecido la consolidación de sus vínculos, de modo que tanto el Sr. Hipolito como la Sra. Julia son los principales referentes afectivos para los niños. También ha facilitado la participación e implicación del Sr. Hipolito en la vida de sus hijos. El sistema de relaciones familiares establecido judicialmente se viene desarrollando con regularidad y satisfacción por parte de los niños, que se han adaptado de manera adecuado a la convivencia con cada uno de sus padres y se encuentran bien integrados en ambos entornos, paterno y materno. Actualmente los menores se están beneficiando del influjo materno y paterno, con unas experiencias y rutinas diferenciadas, adecuadas y adaptadas a sus necesidades. Así mismo, ambos pares pueden llevar un seguimiento muy cercano de su evolución. La posibilidad de conciliación laboral y familiar de cada uno de los progenitores no ha variado y que ambos cuentan con el apoyo de sus padres, abuelos de los menores, para atenderlos cuando ellos no pueden hacerlo, véase, los sábados por la mañana. El actual reparto de tiempos supone un reparto equitativo de las responsabilidades parentales y se ajusta a las necesidades de los niños, sin que se objetiven motivos para una modificación sustancial del mismo.' Finalmente recomienda: ' Que los niños permanezcan con cada uno de sus padres en fines de semana alternos, de viernes a lunes, y mitad de las vacaciones escolares. Entre semana se aconseja que permanezcan con su padre a medio día además de una tarde con pernocta hasta el día siguiente. El resto del tiempo con la madre.' Informe ratificado en el acto de la vista, exponiendo la Sra. Perito, de manera clara y razonada la conveniencia de mantener el actual sistema.

Igualmente se ha practicado exploración judicial en esta instancia de ambos menores, los que manteniendo una muy buena relación con ambos progenitores abogan claramente por el mantenimiento de su actual situación, encontrándose muy a gusto con el actual sistema de estancias, sin que sea aconsejable introducir cambio alguno y que incluso podría serles perjudicial cualquier alternación impuesta, tal como indica igualmente la perito psicólogo.

Ninguna duda existe en que la custodia individual materna con el amplio régimen de visitas, disfrutado desde la Sentencia de 17 de julio de 2012 , se revela en el presente supuesto como lo más beneficioso para los menores, por lo que procede desestimar el recurso confirmándose la Sentencia apelada.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso, dada la controversia estrictamente familiar ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Hipolito , frente a la Sentencia de fecha 3 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Zaragoza , en autos de modificación de medidas número 229/16, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer especial declaración de las costas ocasionadas en esta instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, por D. Hipolito , al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.