Sentencia CIVIL Nº 284/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 193/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000193/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
- 000955/2016
SENTENCIA Nº 284/2018
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
========================================
En ELCHE, a once de junio de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos
menores no matrimoniales no consensuados 955/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3
de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
apelante D. Luis Andrés , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sra. María Lucía Sánchez Pascual y dirigida por el Letrado Sra. Estefanía
Esteve Martínez, y como apelada Dª Salvadora , representada por el Procurador Sra. Rosa Josefa Martínez
Brufal y dirigida por el Letrado Sra. Encarnación Martínez García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22 de Marzo de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Salvadora , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ferrandis Montoliu y defendida por la Letrada Sra. Martínez García, contra D. Luis Andrés ,declarado en rebeldía en este procedimiento, debo ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor , Verónica , a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Establecer en favor del padre, D. Luis Andrés ,el siguiente régimen de visitas sin pernocta, estableciéndose del modo siguiente y siempre en presencia de un familiar o persona designada por ambas partes : a)Sábados desde las 10 horas hasta las 20 horas, efectuándose las entregas y recogidas en el domicilio materno.

b)Domingos desde las 10 horas hasta las 20 horas, efectuándose las entregas y recogidas en el domicilio materno.

c)Un día intersemanal: desde las 17 horas o salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 20 horas, reintegrándose a la menor en el domicilio materno.

Los periodos vacacionales se disfrutarán por semanas alternas, entendiendo como tales, navidad ( último día lectivo al 31 de diciembre y del 31 de diciembre al 06 de enero), Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Los días de cumpleaños y santo de la menor, se disfrutarán por ambos progenitores en común con la menor.

Se facilitará la comunicación diaria por el progenitor custodio con el otro a través de cualquier medio (telefónico, epistolar, electrónico o audiovisual), estableciendo como límite a las 20 horas. Asimismo se facilitará la comunicación por cada uno de los progenitores con el otro durante los periodos vacacionales.

3.- Establecer en concepto de pensión de alimentos a abonar por el padre a favor de la hija en común la cantidad mensual de 150 euros mensuales. Dicha cantidad deberá hacerse efectiva mediante ingreso dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la demandante. Cantidad que será actualizada anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo.

Asimismo, cada progenitor abonará los gastos extraordinarios (clases extraescolares, material escolar, libros, uniforme, universidad y gastos de enfermedad y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social), previa comunicación de la que se deje constancia, que para el caso de no oposición en el plazo de dos días, se entenderá autorizado.

No procede efectuar especial condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Luis Andrés en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 193/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7 de Junio de 2018.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante el régimen de visitas acordado en la instancia siguiendo los criterios del Ministerio Fiscal, solicitando que se imponga el pedido por la madre en la demanda.

Dice la resolución de instancia: '- Que se otorgue la guarda y custodia a la madre, siendo la patria potestad compartida.

-La fijación de régimen de visitas de la menor a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde las 17:30 horas del viernes hasta el lunes por la mañana, llevándola el padre al colegio.

Así como dos días intersemanales señalados de común acuerdo, y en caso de discrepancia , martes y jueves, desde las 17:30 o o salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 21 horas, reintegrándose a la menor en el domicilio materno.

Los periodos vacacionales por mitad, entendiendo como tales, navidad ( último día lectivo al 31 de diciembre y del 31 de diciembre al 06 de enero), Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares...

...El demandado no compareció, siendo declarado en rebeldía procesal...

...Valorando la prueba practicada en el acto del juicio, quedó acreditado del interrogatorio de la parte demandante que desde el año 2015 están separados, si bien el padre sigue viendo a la menor de modo ocasional, que tiene constancia de que el demandado consume sustancias, lo cual no fue desvirtuado de modo alguno por el demandado habida cuenta de su incomparecencia.

Es más, consta debidamente entregada la recepción de la citación por el demandado, no personándose en las actuaciones ni contestando a la demanda, siendo patente la actitud pasiva del progenitor y la imposibilidad de rebatir las alegaciones de l aparte demandante.

Por todo ello, se considera como más prudente adecuado, el régimen de visitas propuesto por el Ministerio público, sin perjuicio de que en un futuro pueda ampliarse a través del procedimiento de modificación de medidas, y siempre que resulte beneficioso para la hija en común...

...Establecer en favor del padre, D. Luis Andrés , el siguiente régimen de visitas sin pernocta, estableciéndose del modo siguiente y siempre en presencia de un familiar o persona designada por ambas partes : a) Sábados desde las 10 horas hasta las 20 horas, efectuándose las entregas y recogidas en el domicilio materno.

b) Domingos desde las 10 horas hasta las 20 horas, efectuándose las entregas y recogidas en el domicilio materno.

c) Un día intersemanal: desde las 17 horas o salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 20 horas, reintegrándose a la menor en el domicilio materno.

Los periodos vacacionales se disfrutarán por semanas alternas, entendiendo como tales, navidad (último día lectivo al 31 de diciembre y del 31 de diciembre al 06 de enero), Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Los días de cumpleaños y santo de la menor, se disfrutarán por ambos progenitores en común con la menor. '.

Nos recuerda la STS de 21 de noviembre de 2005 que ' El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los Derechos del Miño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3 , permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12-2-1992 ), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2-a ), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social .'.

En este mismo sentido la STS de 11/07/02 afirma la ' preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o extramatrimonial, inserto en el 'bonum filii'...en cuyo supuesto serán los Tribunales, los que decidan como y de qué forma se cumplen las garantías de aquel dogma .'.

Y siguiendo este principio inspirador, también reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, diciendo que es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 del Código Civil ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2 del Código Civil en relación con los arts. 154.3. y 156.2 del mismo texto acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92.5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

Pues bien, consideramos que debe estimarse en parte el recurso interpuesto por el padre de la menor, actualmente de seis años de edad, pues no se desprende realmente las actuaciones ninguna causa que permita limitar de la manera que lo hace el tribunal de instancia el régimen de visitas. Existe un dato muy revelador y es que la propia madre, que evidentemente conoce la situación familiar y a la contraparte, es la que propone un amplio régimen de visitas a favor del padre.

De hecho en su declaración manifestó la madre que se separaron en el año 2015, que desde entonces el padre veía a la menor fines de semana alternos y las vacaciones por semanas. Pero que desde septiembre de 2016 apenas la ve. A continuación narra un episodio que, a su vez, le había contado la niña cuando tenía cinco años, consistente en que dice que vio a su padre liar un cigarrillo con papel que era un porrito. Añade que sabe que su ex pareja es drogodependiente, pero que nunca lo ha visto consumir cuando vivían todos juntos. Y que él vive con sus padres. Que la casa tiene tres habitaciones una para los padres, otra que usa él y otra en la que duerme la niña cuando va allí. Que la relación de la niña es buena con los abuelos paternos y siempre puede se la lleva. Y le pregunto al padre por aquellos hechos y se lo negó, aduciendo que él nunca lo haría estando su hija.

De todo ello se desprende que no existe una prueba clara que permita concluir que el padre es consumidor de drogas, ni que, en su caso, lo haga delante de la menor. Liar un cigarrillo no necesariamente significa que incluya estupefacientes, máxime cuando en la actualidad nuevamente está generalizado el uso de papel de fumar para el tabaco. También es importante que la niña ya dormía en casa de los abuelos, donde no sería la primera vez por lo que ya conoce la casa, donde dispone de una habitación para ella. Además de la buena relación que mantiene con sus abuelos.

Por tanto, consideramos que debe modificarse el régimen de visitas, dejando sin efecto la eliminación de las pernoctas, pasando a ser el de semanas alternas desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas, efectuándose las entregas y recogidas en el domicilio materno. Un día intersemanal desde las 17 horas o salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 20 horas, reintegrándose a la menor en el domicilio materno.

Los periodos vacacionales se disfrutarán por semanas alternas, entendiendo como tales, Navidad (último día lectivo al 31 de diciembre y del 31 de diciembre al 06 de enero), Semana Santa y verano, correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares y al padre los impares. Los días de cumpleaños y santo de la menor, se disfrutarán por ambos progenitores en común con la menor.

Modificamos parcialmente el régimen de periodos vacacionales, ya que dejar a los progenitores la elección en años pares o impares, en muchas ocasiones no es más que un punto de conflicto por las dilaciones, más o menos intencionadas, en manifestar la elección, lo que puede evitarse predeterminando ya desde ahora a quien corresponde cada periodo vacacional.



SEGUNDO.- Sin especial pronunciamiento en costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Andrés , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , de fecha 22 de marzo de 2017, que revocamos parcialmente en los particulares acordados en esta resolución de alzada. Sin especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

6