Sentencia CIVIL Nº 284/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 245/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00284/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2014 0009145
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000245 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000941 /2017
Recurrente: Tatiana
Procurador: BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO
Abogado:
Recurrido: Hermenegildo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: BLANCA ALVAREZ TEJON,
Abogado: JOSE MANUEL FERNANDEZ GONZALEZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 245/18
En OVIEDO, a seis de Julio de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº284/18
En el Rollo de apelación núm. 245/18 , dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas,
que con el número 941/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelante
DOÑA Tatiana , demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON BENJAMIN RIVAS
DEL FRESNO y asistida por la Letrada DOÑA ANA ISABEL GALLARDO LLANES; y como parte apelada
DON Hermenegildo , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA BLANCA
ALVAREZ TEJON y asistido por el Letrado DON JOSE MANUEL FERNANDEZ GONZALEZ; EL MINISTERIO
FISCAL , en la representación que le es propia ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María
Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 9 de Febrero de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Hermenegildo contra DOÑA Tatiana , debo modificar y modifico las medidas acordadas en la Sentencia de 31 de octubre de 2014 en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo menor no matrimonial consensuada 794/2014, en los términos siguientes: 1º.- La guarda y custodia de la hija común del matrimonio se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, con una alternancia semanal, entendiendo que el día de intercambio será el lunes a la salida del centro escolar, que será recogido por el custodio entrante.

Se establece un día de visita intersemanal: a falta de acuerdo, los miércoles, desde la salida de colegio hasta las 20.00 horas, que será reintegrado por el progenitor al domicilio del otro que esa semana esté ejerciendo la custodia del menor.

Las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad se repartirán siempre por mitad entre ambos progenitores: con las especialidades que se detallan a continuación: Navidad.- Se dividirán en dos periodos: el primero desde la terminación de las clases hasta las diez horas del día treinta de diciembre; el segundo desde la terminación del primero hasta el inicio de las clases.

Semana Santa.- Se dividirán en dos periodos de igual duración en similares términos.

Si el número total de días de vacaciones, incluidos los días 'no lectivos' encadenados, es par, la entrega se efectuará a las diez de la mañana del primer día del segundo periodo, sin consideración a si este día es o no festivo; si el número es impar la entrega se efectuará a las dieciséis horas del día intermedio entre los dos periodos.

Verano.- Se dividirán en dos periodos de igual duración. Si el número total de días de vacaciones de verano es par, la entrega se efectuará a las diez de la mañana del primer día del segundo periodo; si el número es impar la entrega se efectuará a las dieciséis horas del día intermedio entre los dos periodos. Si los dos progenitores consensúan la asistencia de la menor a campamentos de verano o cursos en el extranjero, el correspondiente periodo de estancia se restará del cómputo global de las vacaciones, al efecto del reparto por mitad del tiempo restante.

Distribución.- Corresponderá la elección de los periodos al padre los años pares y a la madre los años impares. Se entenderá que las vacaciones de Navidad corresponden al año par o impar que esté discurriendo al inicio de las mismas. Las recogidas y entregas se efectuarán en el domicilio del progenitor que termina el correspondiente período vacacional de convivencia. La elección de cada uno de los tres periodos deberá comunicarse directamente por el correspondiente progenitor al otro, con una antelación de al menos quince naturales días al de su comienzo, por cualquier medio escrito fehaciente, incluido el correo electrónico.

Durante los turnos de vacaciones el progenitor que no esté conviviendo con los menores podrá comunicar con ellos por teléfono, mensajería electrónica o video conferencia, como mínimo una vez al día, debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia.

La primera semana lectiva inmediatamente posterior a la finalización de cada uno de los períodos de vacaciones, los menores convivirán con el progenitor con quien no hayan estado la segunda parte del período de vacaciones correspondiente, recogiéndolos a la terminación del horario escolar del primer día lectivo posterior a las vacaciones, hasta el viernes siguiente.

En las festividades de cumpleaños del padre o de la madre, si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, los hijos podrán estar con éste dos horas, desde la salida del colegio, si coinciden con día lectivo; y cuatro horas en horario diurno a elección del celebrante, si coinciden con día lectivo y cuatro horas en horario diurno a elección del celebrante si coinciden con fines de semana o vacaciones.

2º.- Cada progenitor abonará los gastos de alimentación, ocio y ropa de la menor durante el periodo que estén bajo su guarda y custodia. El resto de gastos ordinarios y extraordinarios serán abonados por mitad.

No procede hacer especial imposición en materia de costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante, y por la parte apelada para el supuesto de admisión de la propuesta por la apelante, en fecha 9 de Mayo de 2018 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' Primero.- Es sabido que el derecho a la practica de prueba, es de configuración legal, exigiendo que en cada caso la proposición respete el tiempo y forma previsto en las leyes aplicables a cada procedimiento o instancia, resultando de la regulación establecida en el Art.460 de la L.E.Civil , que su practica esencialmente revisor que el recurso de apelación tiene de lo decidido en la primera instancia ( Art. 456 de la L.E.Civil ), es excepcional, de modo que solo procederá en aquellos supuestos tasados regulados en el mismo, estando en todo caso su admisión supeditada a que la propuesta además de subsumible en alguno de sus apartados sea decisiva en términos de defensa, a lo que es lo mismo útil y pertinente, (por todas, SSTC 66/2007, de 27 de marzo , FJ 5 ; 71/2008, de 23 de junio , FJ 5 ), ya que este derecho no tiene carácter absoluto, lo que supone que no faculta el mismo a las partes para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, declaración de pertinencia que es facultad que corresponde al órgano judicial, ateniendo a su utilidad en orden al esclarecimiento de los hechos controvertidos, como así lo establece el Art. 283 de la L.E.Civil , y lo ha venido declarando reiterada jurisprudencia del TC contenida entre otras en sus sentencias de 6 de junio de 2011 y 4 de junio de 2007 , ambas con amplia cita de precedentes.

Pues bien en este caso, con independencia de que no consta que la parte que ahora reitera la practica de prueba, hubiera formalizado la oportuna protesta ante la inadmision de la misma acordada en el acto del juicio, por lo que no seria subsumible la actual solicitud en el supuesto contemplado en el la regla 1ª del apartado 2 del precitado art. 460 de la Ley de enjuiciamiento Civil , ello no obstante aun cuando se presncindiera de ese obice procesal, por la propia naturaleza de orden publico de la materia objeto de este procedimiento, el rechazo de la practica en esta alzda de la propuesta procede al compartir esta Sala las razones que llevaron a su inadmision en la primera instancia, toda vez que toda la propuesta se reputa innecesaria, no solo porque ninguna o poca ultilidad tiene para el esclarecimiento de los hechos controvertidos sino porque existe en autos elmentos de prueba suficientes para formar la Sala conviccion sobre cual es el regimen de custodia que mas se ajusta al interes superior de la hija comun de las partes, que es el objeto esencial del presente recurso.

Segundo.- En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C ., no se considera necesario la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, y señalar para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el próximo día 4 de julio de 2018.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la pretensión de modificación de las medidas adoptadas de mutuo acuerdo por las partes en la sentencia previa sobre guarda y custodia y alimentos de la hija común, dictada en fecha 31 de octubre de 2014 , que aprobó el convenio regulador de 8 de octubre del mismo año, instada por el padre, que tenia por objeto, interesar se sustituyera el sistema de guarda y custodia materna de la hija común, Juana , que en la actualidad tiene 5 años de edad, por el de custodia compartida, todo ello con fundamento en estimar y que no existía motivo de peso alguno que en este momento desaconsejara su adopción, partiendo de la base de que es el mas favorable para el interés de la hija común de las partes, siguiendo el respecto la doctrina del TS que en forma reiterada asi lo tiene establecido, que se transcribe en la misma.

Recurre tal pronunciamiento la madre en cuyo escrito de interposición, reitera su oposición al establecimiento del citado régimen de custodia compartida insistiendo en los motivos ya articulados en su contestación que estima no han sido desvirtuados por la prueba obrante en autos, centrados sustancialmente en invocar que no concurre cambio de circunstancias que justifique la modificación del régimen de custodia materna libremente pactado entre los progenitores en la fecha en que acordaron su separación, asi como que en todo caso éste viene desaconsejado por los antecedentes de problemas de alcoholismo que aquejan al padre.



SEGUNDO.- La impugnación que se articula al sistema de custodia compartida acordado en la recurrida se rechaza.

Ello es asi porque, un nuevo examen pormenorizado y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la transcripción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a compartir en su integridad el análisis de la totalidad de la prueba y convicción del mismo resultante que se realiza por la Juzgadora de Primera Instancia en la amplia fundamentación tanto fáctica como jurídica de la sentencia recurrida, y a estimar, por cuanto se razona en la misma, que está justificada en interés de la menor la decisión que adopta estableciendo el mismo.

En este caso el pormenorizado relato de hechos y la valoración que del mismo se hace en el fundamento de derecho segundo, cumple plenamente con el requisito de motivación, que es sabido que en supuestos como el de autos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente de los menores, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que les afectan, según las concretas circunstancias concurrentes, como así lo dispone el art. el art.

39 de nuestra Constitución y se reitera en toda la regulación legal de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Art.92 , 156 , 158 , 159 y 160, todos del Código Civil y que es proclamado en forma especifica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que, tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia refuerza, desarrollándolo y concretando ese derecho del menor a que su interés sea prioritario, sobre cualquier otro interés legitimo que pueda concurrir con el mismo, estableciendo los criterios que han de ponderarse al respecto.

Dando aquí por reproducido, por compartirlo en su integridad y porque cualquier reiteración al respecto no dejaría de ser mera redundancia por su absoluta corrección y exhaustividad, el citado relato fáctico y valoración jurídica del mismo, no puede sino concluirse con la recurrida que el sistema de custodia compartida pretendida por el padre en este caso y acordado en la recurrida está justificado por ser el que mejor garantiza ese derecho e interés prevalente del hijo común.

Basta añadir al respecto, a los solos efectos de salir al paso a las alegaciones impugnatorias que se contiene en el recurso que, en contra de lo reiteradamente invocado en el primero de los motivos, esa concurrencia de exigencia del cambio sustancial de circunstancia, ha de ser matizada en aquellas medidas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, pues en las mismas, en todo momento ha de partirse, por encima del citado, del principio del interés prevalente de los hijos, lo que ha llevado al TS a admitir, entre otras en sus sentencias de 16 de marzo y tres de mayo, ambas de 2016 que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran.

En todo caso en el presente el cambio de circunstancias concurre, aunque solo lo sea porque en el momento en que se tramitó el proceso previo y se dictó la sentencia atribuyendo la guarda y custodia a la recurrente, la edad que entonces tenia la hija común, año y medio, aconsejaba esa custodia materna, lo que unido al hecho de que el padre desarrollaba su trabajo como profesor de primaria en localidades alejadas de su lugar de residencia ( DIRECCION000 o DIRECCION001 ) que dificultaban el mismo justificaron esa decisión de ambos progenitores, decisión que en todo caso fue provisional en cuanto meses después del dictado de la sentencia reiniciaron su convivencia y con ella la de ambos con la hija común, no siendo hasta principios del año 2017, cuando comenzó nuevamente aplicarse. La propia recurrente en la declaración prestada en el acto del juicio reconoció que ella no se oponía a la guarda y custodia compartida de la hija común con su padre, bien que afirmara dudar de que las verdaderas intenciones de este sobre tal extremo no vinieran motivadas por el deseo de no abonar los alimentos que le habían sido fijados en la misma. Lo cierto es que esas dudas sobre si el verdadero propósito del progenitor que solicita esta medida de custodia compartida, esta relacionado con su deseo de prestar los alimentos que le corresponden en su propio domicilio, ya ha obtenido respuesta en la recurrida, recordando que el TS ya se había pronunciado a este respecto en su sentencia de fecha 15 de julio de 2015 , en sentido negativo, al ser lo relevante a la hora de adoptar esta medida si la misma beneficia o no a la menor.

Sobre esto ultimo, la jurisprudencia del TS se ha pronunciado reiteradamente desde hace años y hasta la fecha, en forma favorable a la adopción de esta medida, hasta el punto de haber declarado que ha de considerarse no un sistema excepcional sino normal por reputar es el que fomenta mas la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, y el sentimiento de perdida, a la vez que estimula la cooperación de los padre en beneficio del menor. La sentencia del TS de 22 de febrero de 2016 , entre otras, ha precisado que ese interés prevalente del menor '....exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

Esta doctrina lógicamente no es aplicable sin mas en todo caso y en forma automática, sino que su adopción viene supeditada a que las concretas circunstancias personales y familiares de ambos progenitores pongan de manifiesto que además de posible es el sistema que mejor garantiza el interés prevalente de los menores, situación que en este caso y momento concurre, en cuanto no existe prueba alguna en autos de los problemas de alcoholemia que la madre imputa al padre, antes al contrario, si la misma ha reconocido que no se opone a la misma, ello presupone que no la considera perjudicial para la hija, y por ello que las condiciones del padre son adecuadas para asumir las funciones de cuidado y atención de su hija inherentes a tal régimen.

Está reconocido por la propia recurrente la existencia de un fuerte vinculo entre la niña y su padre, extremo que resulta ratificado por los informes de los profesionales del PEF que mediaron en las entregas y recogidas para las visitas, durante las medidas cautelares adoptadas en un proceso seguido ante el Juzgado de Violencia de Genero que finalizó con sentencia absolutoria para el padre de los cargos que la madre le imputaba. Ambos progenitores residen en domicilios cercanos entre si y con el colegio al que asiste la menor, tienen un horario laboral similar de jornada continua, y cuentan con apoyos en su familia extensa para cubrir y conciliar las posibles disfunciones entre el mismo y el horario escolar y atenciones cuidados que precisa su hija, razones todas ellas, unidas a las pormenorizadamente descritas en la recurrida que justifican en este caso la adopción de tal sistema por ser el que mejor garantiza el interés superior de la hija común.



TERCERO.- El recurso por ello se desestima sin que proceda hacer imposición de costas, esto ultimo en aplicación de lo que es hoy doctrina extendida en la practica de los Tribunales, de la que ya se ha venido haciendo eco Sala en resoluciones precedentes, según la cual el criterio que debe regir la imposición de las costas en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objeto del vencimiento establecido en el art.

394.1 de la L.E.Civil sino el subjetivo de la temeridad o mala fe en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor, y/o de los hijas mayores dependientes económicamente de sus progenitores y que con ellos convivan, prima sobre los principios ordinarias de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el art. 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecta al menor o mayor dependiente; en este escenario seria absurdo imponer las costas a cualquier de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensión y, justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe, temeridad que aquí no se aprecia concurrente en la apelante, dado que esta implica una absoluta carencia de todo fundamento o razón de ser de las pretensiones articuladas, que aquí no concurre aunque, por cuanto se lleva razonado, no proceda en este caso su estimación.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, y señalar para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el próximo día 4 de julio de 2018.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la pretensión de modificación de las medidas adoptadas de mutuo acuerdo por las partes en la sentencia previa sobre guarda y custodia y alimentos de la hija común, dictada en fecha 31 de octubre de 2014 , que aprobó el convenio regulador de 8 de octubre del mismo año, instada por el padre, que tenia por objeto, interesar se sustituyera el sistema de guarda y custodia materna de la hija común, Juana , que en la actualidad tiene 5 años de edad, por el de custodia compartida, todo ello con fundamento en estimar y que no existía motivo de peso alguno que en este momento desaconsejara su adopción, partiendo de la base de que es el mas favorable para el interés de la hija común de las partes, siguiendo el respecto la doctrina del TS que en forma reiterada asi lo tiene establecido, que se transcribe en la misma.

Recurre tal pronunciamiento la madre en cuyo escrito de interposición, reitera su oposición al establecimiento del citado régimen de custodia compartida insistiendo en los motivos ya articulados en su contestación que estima no han sido desvirtuados por la prueba obrante en autos, centrados sustancialmente en invocar que no concurre cambio de circunstancias que justifique la modificación del régimen de custodia materna libremente pactado entre los progenitores en la fecha en que acordaron su separación, asi como que en todo caso éste viene desaconsejado por los antecedentes de problemas de alcoholismo que aquejan al padre.



SEGUNDO.- La impugnación que se articula al sistema de custodia compartida acordado en la recurrida se rechaza.

Ello es asi porque, un nuevo examen pormenorizado y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la transcripción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a compartir en su integridad el análisis de la totalidad de la prueba y convicción del mismo resultante que se realiza por la Juzgadora de Primera Instancia en la amplia fundamentación tanto fáctica como jurídica de la sentencia recurrida, y a estimar, por cuanto se razona en la misma, que está justificada en interés de la menor la decisión que adopta estableciendo el mismo.

En este caso el pormenorizado relato de hechos y la valoración que del mismo se hace en el fundamento de derecho segundo, cumple plenamente con el requisito de motivación, que es sabido que en supuestos como el de autos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente de los menores, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que les afectan, según las concretas circunstancias concurrentes, como así lo dispone el art. el art.

39 de nuestra Constitución y se reitera en toda la regulación legal de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Art.92 , 156 , 158 , 159 y 160, todos del Código Civil y que es proclamado en forma especifica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que, tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia refuerza, desarrollándolo y concretando ese derecho del menor a que su interés sea prioritario, sobre cualquier otro interés legitimo que pueda concurrir con el mismo, estableciendo los criterios que han de ponderarse al respecto.

Dando aquí por reproducido, por compartirlo en su integridad y porque cualquier reiteración al respecto no dejaría de ser mera redundancia por su absoluta corrección y exhaustividad, el citado relato fáctico y valoración jurídica del mismo, no puede sino concluirse con la recurrida que el sistema de custodia compartida pretendida por el padre en este caso y acordado en la recurrida está justificado por ser el que mejor garantiza ese derecho e interés prevalente del hijo común.

Basta añadir al respecto, a los solos efectos de salir al paso a las alegaciones impugnatorias que se contiene en el recurso que, en contra de lo reiteradamente invocado en el primero de los motivos, esa concurrencia de exigencia del cambio sustancial de circunstancia, ha de ser matizada en aquellas medidas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, pues en las mismas, en todo momento ha de partirse, por encima del citado, del principio del interés prevalente de los hijos, lo que ha llevado al TS a admitir, entre otras en sus sentencias de 16 de marzo y tres de mayo, ambas de 2016 que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran.

En todo caso en el presente el cambio de circunstancias concurre, aunque solo lo sea porque en el momento en que se tramitó el proceso previo y se dictó la sentencia atribuyendo la guarda y custodia a la recurrente, la edad que entonces tenia la hija común, año y medio, aconsejaba esa custodia materna, lo que unido al hecho de que el padre desarrollaba su trabajo como profesor de primaria en localidades alejadas de su lugar de residencia ( DIRECCION000 o DIRECCION001 ) que dificultaban el mismo justificaron esa decisión de ambos progenitores, decisión que en todo caso fue provisional en cuanto meses después del dictado de la sentencia reiniciaron su convivencia y con ella la de ambos con la hija común, no siendo hasta principios del año 2017, cuando comenzó nuevamente aplicarse. La propia recurrente en la declaración prestada en el acto del juicio reconoció que ella no se oponía a la guarda y custodia compartida de la hija común con su padre, bien que afirmara dudar de que las verdaderas intenciones de este sobre tal extremo no vinieran motivadas por el deseo de no abonar los alimentos que le habían sido fijados en la misma. Lo cierto es que esas dudas sobre si el verdadero propósito del progenitor que solicita esta medida de custodia compartida, esta relacionado con su deseo de prestar los alimentos que le corresponden en su propio domicilio, ya ha obtenido respuesta en la recurrida, recordando que el TS ya se había pronunciado a este respecto en su sentencia de fecha 15 de julio de 2015 , en sentido negativo, al ser lo relevante a la hora de adoptar esta medida si la misma beneficia o no a la menor.

Sobre esto ultimo, la jurisprudencia del TS se ha pronunciado reiteradamente desde hace años y hasta la fecha, en forma favorable a la adopción de esta medida, hasta el punto de haber declarado que ha de considerarse no un sistema excepcional sino normal por reputar es el que fomenta mas la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, y el sentimiento de perdida, a la vez que estimula la cooperación de los padre en beneficio del menor. La sentencia del TS de 22 de febrero de 2016 , entre otras, ha precisado que ese interés prevalente del menor '....exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

Esta doctrina lógicamente no es aplicable sin mas en todo caso y en forma automática, sino que su adopción viene supeditada a que las concretas circunstancias personales y familiares de ambos progenitores pongan de manifiesto que además de posible es el sistema que mejor garantiza el interés prevalente de los menores, situación que en este caso y momento concurre, en cuanto no existe prueba alguna en autos de los problemas de alcoholemia que la madre imputa al padre, antes al contrario, si la misma ha reconocido que no se opone a la misma, ello presupone que no la considera perjudicial para la hija, y por ello que las condiciones del padre son adecuadas para asumir las funciones de cuidado y atención de su hija inherentes a tal régimen.

Está reconocido por la propia recurrente la existencia de un fuerte vinculo entre la niña y su padre, extremo que resulta ratificado por los informes de los profesionales del PEF que mediaron en las entregas y recogidas para las visitas, durante las medidas cautelares adoptadas en un proceso seguido ante el Juzgado de Violencia de Genero que finalizó con sentencia absolutoria para el padre de los cargos que la madre le imputaba. Ambos progenitores residen en domicilios cercanos entre si y con el colegio al que asiste la menor, tienen un horario laboral similar de jornada continua, y cuentan con apoyos en su familia extensa para cubrir y conciliar las posibles disfunciones entre el mismo y el horario escolar y atenciones cuidados que precisa su hija, razones todas ellas, unidas a las pormenorizadamente descritas en la recurrida que justifican en este caso la adopción de tal sistema por ser el que mejor garantiza el interés superior de la hija común.



TERCERO.- El recurso por ello se desestima sin que proceda hacer imposición de costas, esto ultimo en aplicación de lo que es hoy doctrina extendida en la practica de los Tribunales, de la que ya se ha venido haciendo eco Sala en resoluciones precedentes, según la cual el criterio que debe regir la imposición de las costas en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objeto del vencimiento establecido en el art.

394.1 de la L.E.Civil sino el subjetivo de la temeridad o mala fe en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor, y/o de los hijas mayores dependientes económicamente de sus progenitores y que con ellos convivan, prima sobre los principios ordinarias de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el art. 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecta al menor o mayor dependiente; en este escenario seria absurdo imponer las costas a cualquier de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensión y, justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe, temeridad que aquí no se aprecia concurrente en la apelante, dado que esta implica una absoluta carencia de todo fundamento o razón de ser de las pretensiones articuladas, que aquí no concurre aunque, por cuanto se lleva razonado, no proceda en este caso su estimación.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente: F A L L O SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Tatiana contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Modificación de Medidas que con el número 941/17 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Oviedo. Sentencia que se confirma sin expresa imposición de costas.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.