Sentencia CIVIL Nº 284/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 319/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00284/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento declarativo ordinario nº 221/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma
de Mallorca.
Rollo de Sala nº 319/2.018.
S E N T E N C I A nº 284/2018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO
DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT
En Palma de Mallorca, a 13 de septiembre de 2.018.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los
Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio declarativo ordinario seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala
arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandada-apelante la entidad financiera BANKIA, S.A.,
representada por el Procurador Don Francisco Arbona Casasnovas y asistida por el Letrado Don José Vicente
Espinosa Bolaños; como demandantes-apeladas e impugnantes las sociedades B.C.M. DISCO EMPIRE,
S.A., TITOS, S.A., MAGAINVER, S.A. y PALMA MANAGEMENT, S.L., todas ellas representadas por la
Procuradora Doña Nancy Ruys Van Noolen y dirigidas por la Letrada Doña Francisca Socías de España.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 26 de enero de 2.018 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'ESTIMAR SUSTANCIALMENTE LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EJERCITADA EN LA DEMANDA interpuesta por las sociedades 'B.C.M. DISCO EMPIRE', 'TITOS S.A.', 'MAGAINVER S.A.' y 'PALMA MANAGEMENT S.L.',representadas por la Procuradora Dª. Concepción Alemany Morey, contra la entidad bancaria 'BANKIA S.A.' representada por el Procurador D. Francisco Arbona Casasnovas, CONDENANDO A LA ENTIDAD BANCARIA DEMANDADA A PAGAR A LA PARTE DEMANDANTE AL PAGO DE DICHOS PERJUICIOS, consistente en la diferencia existente entre el dinero invertido en la adquisición de estos productos y el real valor que tenían, que constituye el sobreprecio, que asciende a una cuantía DE DOSCIENTOS CUATRO MIL SEISICIENTOS EUROS (204.600.-euros), más los intereses legales desde la fecha de suscripción de los contratos hasta la interposición de la demanda que integran también el perjuicio causado, con sus correspondientes intereses legales, calculados desde la interposición de la demanda hasta su total pago, sin imposición de costas a ninguna de las partes, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Dicha resolución fue rectificada mediante auto de 18 de julio de 2.018, en el sentido de fijar la cantidad por la que se condena a BANKIA, S.A. en 201.800 €, en lugar de los 204.600 € que recoge el fallo de la sentencia.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de BANKIA, S.A., representada por el Procurador Don Francisco Arbona Casasnovas, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo las mercantiles B.C.M. DISCO EMPIRE, S.A., TITOS, S.A., MAGAINVER, S.A. y PALMA MANAGEMENT, S.L., todas ellas representadas por la Procuradora Doña Nancy Ruys Van Noolen, impugnación a la que a su vez mostró oposición la referida entidad bancaria apelante.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso por vía de reparto, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 12 de septiembre de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los que sustentan la resolución apelada en cuanto se opongan a los que siguen.

Razones de sistemática procesal relacionadas con las pretensiones articuladas en este litigio, justifican que nos ocupemos en primer lugar de la impugnación de la sentencia promovida por las sociedades actoras y a ese objeto dedicaremos el siguiente apartado de la presente resolución.



SEGUNDO.- Discrepan las sociedades promotoras del pleito de la desestimación de su acción principal, referida a la nulidad de las operaciones contractuales realizadas, negando asimismo su condición de 'profesionales' que les asigna la juzgadora de primera instancia, por no concurrir en ellas los requisitos previstos en el art. 205.2, a) de la Ley de Mercado de Valores, aparte de no haber cumplido la entidad financiera con los deberes de asesoramiento que le competen y recordando que lo que principalmente denuncian es el engaño al que fueron sometidas por BANCAJA (hoy BANKIA, S.A.), quien les vendió durante años productos a precios sobrevalorados que ella misma había fijado, engaño que entienden no era posible detectar a pesar de que se supiera en qué consisten las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas.

Para justificar su postura aluden al dictamen pericial incorporado con la demanda y que no fue impugnado, así como a las sanciones e informes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, igualmente adjuntos a aquel escrito y que tampoco fueron contradichos de adverso. Recuerdan también las apelantes el sentido de las declaraciones testificales practicadas para concluir que quedó perfectamente acreditado que la entidad demandada incurrió en lo que se conoce como 'conflicto de intereses entre sus clientes', al crear un mercado ficticio entre ellos en el que vendía productos en dicho mercado que aquella controlaba, a un precio muy alejado de su valor razonable.

Interesan igualmente las apelantes, como petición subsidiaria, que se dé lugar a la resolución contractual en virtud del 'aliud pro alio' y, asimismo, que en cualquier caso procede condenar en las costas causadas en primera instancia a BANKIA, S.A.

Dicha entidad se opone a la impugnación efectuada de adverso por hallarla extemporánea, no siendo posible en ese trámite añadir nuevos fundamentos y alegaciones que las que se corresponden con el contenido del recurso de apelación.

a).- El alcance de los motivos de impugnación de la sentencia que formulan las sociedades actores del litigio.

Al enfrentar la Sala los diversos puntos de conflicto en torno a la impugnación de la sentencia y la oposición a ella mostrada por BANKIA, S.A., la primera cuestión a resolver es la relativa al alcance de dicha impugnación planteada por las demandantes del pleito. En este aspecto es muy clara la S.T.S. nº 257/2.017, de 26 de abril, la cual determina, dejando aparte matizaciones aplicables a las situaciones más complejas de pluralidad de partes -que en nuestro caso no se dan-, que únicamente precluye la posibilidad de impugnar la sentencia cuando el litigante -aquí las mercantiles impugnantes- formuló recurso de apelación contra la sentencia que estimó parcialmente las pretensiones de una y otra parte, aprovechando la ocasión que le brinda el traslado que se le dio del recurso de apelación también interpuesto por la parte contraria, para ampliar, mediante la formulación de una impugnación, los pronunciamientos objeto de su recurso de apelación inicial. Así, recuerda la mencionada sentencia que lo que la doctrina prohíbe es que una parte aproveche el trámite de impugnación para incorporar al debate aspectos que no combatió inicialmente en su propio recurso de apelación. Pero si ante una estimación parcial de las pretensiones de una y otra parte, un litigante se aquietó inicialmente y no formuló recurso de apelación, puede aprovechar el trámite de oposición al recurso formulado por el litigante contrario para impugnar a su vez la sentencia y tal impugnación puede afectar a pronunciamientos que sean objeto del recurso de apelación principal pero también a otros ajenos al mismo, con tal de que le sean desfavorables y que la impugnación sea dirigida contra el recurrente. La impugnación a que se refiere el artículo 461 Lec., continúa afirmando la resolución citada, es un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento.

Esta doctrina no es sino reiteración del criterio seguido por el Tribunal Supremo en sus sentencias nº 865/2.009, de 13 de enero de 2.010, nº 481/.2.010, de 25 de noviembre y 124/2.017, de 24 de febrero, la cual explica la naturaleza y finalidad de la nueva regulación de la impugnación de la sentencia en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2.000, al afirmar que 'La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación'. Por su parte, la S.T.S. nº 127/2.014, de 6 de marzo, recoge los dos requisitos necesarios para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art.

461 de la Lec., requisitos que concurren en este supuesto: el primero de ellos es que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia; el segundo radica en que la apelación se dirija frente al recurrente y ambos concurren en nuestro caso.

Por lo tanto, la impugnación de la sentencia, tal y como ha sido planteada, es admisible plenamente.

b).- Sobre la acción principal contenida en la demanda.

La base de esta acción se encuentra en la sustitución de productos financieros llevada a cabo el año 2.008, mediante la cual la BANCAJA comenzó a invertir los saldos en cuenta y plazos fijos de las sociedades actoras en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de la misma entidad financiera, lo que se realizó sin informar adecuada y suficientemente a las demandantes y en el marco de la confianza existente entre el director de la oficina bancaria y los apoderados de las mercantiles impugnantes.

La juzgadora, al resolver sobre esta acción, considera acreditada esa gran confianza que se daba entre las partes litigantes, al ser precisamente BANCAJA una de las entidades financieras con las que más trabajaban las sociedades actoras, las cuales operaban en negocios de esparcimiento y ocio generando un gran volumen de ingresos, considerando igualmente que era precisamente tal confianza no defraudada hasta el momento la que generaba la decisión de invertir, por encima de explicaciones verbales o escritas sobre los productos financieros elegidos y sin conocimiento de sus características. Tras valorar la prueba testifical practicada, la juez de primer grado concluye que las mercantiles actoras eran profesionales de acuerdo con el art. 205 del Real Decreto Legislativo 4/2.015, de 23 de octubre, aprobatorio del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, con excepción de la entidad PALMA MANAGEMENT, S.L., a la que la propia demandada dio la condición de cliente minorista, habiéndosele realizado test de conveniencia pero no de idoneidad, test también efectuado a la mercantil TITOS, S.A. Alude también la juzgadora, como hecho notorio, a la importancia del grupo empresarial actor y a la existencia de asesoramiento financiero, no existiendo indicio alguno de que fuera dicho grupo el que pidió que se invirtieran sus fondos en participaciones preferentes y deuda subordinada, habiendo sido la entidad financiera la que ofreció dichos productos, resultando deficiente el servicio de asesoramiento a la inversión y habiendo llevado a cabo la sustitución de productos de inversión de menor riesgo por otros claramente más expuestos. Así las cosas, entiende la juez de primer grado que a diferencia de lo que sucedería en caso de que nos hallásemos ante clientes minoristas, no concurre en este caso la excusabilidad del error en la prestación del consentimiento contractual, al hallarnos ante clientes profesionales que contaban con un director financiero, el Sr. Elias , subrayando la juzgadora que aunque pudiera llegar a creer que el mismo se dedicaba a otros cometidos, como el asesoramiento laboral y fiscal de las empresas, no siendo dicha persona quien aconsejaba o decidía en la esfera inversora del grupo empresarial, no puede declarar plenamente probado que, desempeñando efectivamente el cargo de director financiero no realizara la indicada supervisión, al menos por la incidencia fiscal que pudieran tener esos nuevos productos, ya a iniciativa propia o porque quienes se relacionaban directamente con la entidad bancaria, los Sres. Germán y Iván , no le consultaran al respecto, concluyendo la sentencia que el comportamiento de las empresas demandantes pecó de exceso de confianza, que es valorado por la jurisprudencia como causa de inexcusabilidad del error padecido, porque con la diligencia propia de un ordenado empresario, que excede de la media exigible a quien no lo es, hubiera podido evitarse el perjuicio.

La decisión que adoptamos, estimatoria de la acción principal, deriva de los siguientes apartados que analizamos seguidamente.

1º).- El perfil inversor de las entidades demandantes.

A la hora de enfrentar la acción principal que plantean las actoras, observamos que ambas partes contendientes discrepan sobre la condición de las mercantiles promotoras del litigio en cuanto a su consideración como inversoras profesionales. Al respecto, en el expositivo décimo de la demanda se indica que no se trata de entidades mercantiles dedicadas a la inversión ni se adquirieron los productos financieros en cuestión (participaciones preferentes y deuda subordinada) con esa finalidad, sino que ello se produjo a iniciativa de la entidad bancaria y sin olvidar que ni los administradores ni los apoderados de las entidades actoras, así como tampoco el asesor fiscal que fue contratado, Sr. Elias , tienen conocimientos específicos sobre productos financieros de inversión complejos. Y frente a dicho planteamiento, BANKIA, S.A. discrepa en su contestación a la demanda, considerando que se trata de personas con perfil inversor indiscutible, con experiencia y conocimiento suficiente para adoptar sus propias decisiones de inversión, considerando aplicable al art. 205 del Real Decreto Legislativo nº 4/2.015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores.

En tal sentido y sin perjuicio de lo que más adelante diremos, la S.T.S. nº 60/2.016, de 12 de febrero, niega que una preparación profesional determinada (en aquel caso el administrador societario era licenciado en Derecho y Económicas y había trabajado en un despacho de abogados en asuntos internacionales) no significa que el administrador y la sociedad fuesen inversores profesionales, de acuerdo con la clasificación introducida por la reforma operada por la Ley 47/2.007 y que, análogamente, sirve para distinguir cuándo existe deber de informar y cuándo no. Y recuerda el alto Tribunal que el art. 78 de la L.M.V. considera inversores profesionales a 'aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos', de modo que para la resolución citada no es suficiente con cualquier capacitación profesional relacionada con el mundo del Derecho y la Empresa, ni tampoco lo es la actividad financiera ordinaria de una compañía, circunstancias que no permiten presumir esa capacidad para tomar sus propias decisiones inversoras y valorar correctamente los riesgos, desde el momento que la propia capacitación y experiencia deben estar estrechamente relacionadas con la inversión en el tipo de productos financieros de que se trate -en nuestro caso participaciones preferentes y obligaciones subordinadas-, caso este último que permitirá concluir que el inversor sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y así asumir el correspondiente riesgo.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado los administradores sociales y apoderados de las mercantiles actoras e, igualmente, su asesor fiscal, Sr. Elias , no disponen de conocimientos financieros especializados para conocer el riesgo real de unas inversiones en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que, aparte de que se produjeron, como ya hemos adelantado, por sustitución de otros productos tradicionales y a iniciativa exclusiva de BANCAJA, operaban de una forma que ha dado lugar a que la Comisión Nacional del Mercado de Valores sancione a dicha entidad por infracción muy grave. Y lo que es claro en todo caso es que ni el director financiero de las demandantes ni sus administradores podían tener conocimiento de esa manera de proceder por parte de BANCAJA, que sobrevaloraba notablemente los productos financieros que vendía a sus clientes.

Por consiguiente, no le es posible basar con éxito su tesis a BANKIA, S.A. en los treinta y ocho cargos societarios que ha desempeñado el administrador único de BCM DISCO EMPIRE, S.A., Don Ruperto , porque a pesar de la abultada facturación de dicha mercantil, ni ésta ni las demás en las que ha tenido cargos Don Ruperto se dedica a la inversión de productos financieros, sino que se desenvuelven principalmente en el sector turístico y de ocio. Lo mismo ocurre en relación con el director financiero, Don Elias , porque el hecho de que el mismo pueda ser considerado como jurista de reconocido prestigio y sea profesor universitario en la UIB de Sistema Fiscal y Tributario, y también abogado especializado en Derecho Tributario y Mercantil Societario, no le otorga dicha preparación los conocimientos financieros específicos propios de productos de inversión complejos y análogo razonamiento ha de aplicarse respecto de las entidades MAGAINVER, S.L., PALMA MANGEMENT, S.L. y TITOS, S.A. Obsérvese al respecto que la S.T.S. nº 329/2.017, de 24 de mayo, en un caso en el que ya estaba en vigor la normativa MiFID -como ocurre en nuestro supuesto- y tras indicar que, en consecuencia, el producto financiero contratado se rige en cuanto a su comercialización por los arts.

78 bis y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores tras la promulgación de la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, preceptos desarrollados por el Real Decreto 217/2.018, de 15 de febrero, afirma, reiterando su doctrina anterior que 'una capacitación profesional, relacionada con el derecho y la empresa o la actividad financiera ordinaria de una compañía no permiten presumir la capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume (en este sentido, sentencias 60/2016, de 12 de febrero , 727/2016, de 19 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero '.

Por otra parte, la S.T.S. nº 370/2.018, de 19 de junio, nos recuerda que el art. 78 bis de la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, introducido por la Ley 47/2.007, de 15 de diciembre, que incorporó la normativa MiFID, impone a la entidad que presta servicios de inversión la obligación de estudiar el perfil inversor del cliente a quien presta sus servicios de inversión, así como de clasificarle como inversor profesional o minorista, clasificación que resulta relevante en la medida en que en el segundo caso la Ley entiende que existe propiamente una asimetría informativa y por ello impone a la empresa prestadora de servicios de inversión los especiales deberes de información previstos en el art. 79 bis.3 de la L.M.V., exigiendo el apartado 1 del art. 78 bis de la L.M.V. a la citada empresa el deber de clasificar a sus clientes en profesionales o minoristas, previsión legal que fue desarrollada reglamentariamente en el art. 61 del R.D. 217/2.008, de 15 de febrero, obligando a las entidades a notificar a sus clientes la clasificación en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, debiendo comunicar a sus clientes, en un soporte duradero, que les asiste el derecho, en su caso, a exigir una clasificación distinta, indicando las limitaciones que esa nueva clasificación podría suponer en cuanto a la protección del cliente. Sigue diciendo la misma sentencia que el art. 78 bis de la L.M.V. tiene una finalidad accesoria respecto de otras normas, entre ellas el art. 79 bis de la misma Ley que, partiendo de la asimetría informativa que existe en la comercialización de productos financieros a inversores no profesionales, impone a la empresa que en esos casos presta estos servicios de inversión, especiales deberes de información, recordando también, aludiendo a la sentencia del mismo Tribunal nº 195/2.017, de 22 de marzo, que la consecuencia de entender infringido el art. 78 bis de la L.M.V. por el tribunal de apelación al haber calificado al demandante como inversor profesional cuando debía haberlo considerado minorista, es la aplicación de las exigencias de información del art. 79 bis.3 L.M.V., así como la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de la nulidad por error vicio. En este sentido recordaremos con la S.T.S. nº 1.050/2.017, de 22 de marzo, que cita las del mismo Tribunal nº 716/2.014, de 15 de diciembre y nº 380/2.016, de 3 de junio, que el consentimiento contractual queda viciado por error, precisamente, por ausencia de conocimiento del producto contratado y de los riesgos específicos asociados al mismo, que es lo que determina en el cliente inversor no profesional contratante una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no por el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes legales de información que debe afrontar, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información, siempre sin perjuicio de que en estos supuestos haya considerado el alto Tribunal que la falta de acreditación del cumplimiento de tales deberes de información permite presumir en el cliente la ausencia de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, lo cual vicia su consentimiento. Es decir, no es que este incumplimiento determine por sí mismo y de forma automática la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo y así lo recogen también las S.S. T.S. nº 560/2.015, de 28 de octubre y nº 840/2.013, de 20 de enero de 2014.

La S.T.S. nº 370/2.018, de 19 de junio, ya citada, con respaldo en la doctrina que se acaba de exponer, concluye que en el caso allí enjuiciado no constaba 'que el banco, antes de la firma de la permuta financiera de 7 de mayo de 2008, hubiera comunicado a la sociedad demandante que le correspondía la clasificación de inversor profesional, a todos los efectos. En consecuencia, Kalnati tampoco dispuso de la posibilidad de contradecir esta clasificación. Este incumplimiento impide que, a los efectos del presente pleito, pueda considerarse a la demandante inversor profesional, al amparo del art. 78 bis.1 LMV'. A partir de la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo nº 4/2.015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores, la indicada doctrina jurisprudencial señalada sigue en plena vigencia, tal como se comprueba a la vista de sus arts. 201.1, a); 203 y 204.

Ahora bien, en el presente caso no hay constancia alguna de que la entidad bancaria hubiese clasificado a las mercantiles demandantes como clientes profesionales y, mucho menos, que les hubiese comunicado tal clasificación, de forma que no pueden ser consideradas como tales, ni siquiera al amparo del art. 205.2, c) del Real Decreto Legislativo nº 4/2.015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores y ello porque el contenido de este precepto no enerva el deber de la entidad bancaria de calificar a su cliente como minorista o profesional, de acuerdo con el art. 203 del mismo texto legal, ni deja fuera de juego la doctrina jurisprudencial indicada, que tiene muy en cuenta que tal ausencia de clasificación cercena cualquier posibilidad de las entidades demandantes de contradecir esta clasificación, de modo que ese incumplimiento impide que, a los efectos de este pleito, puedan ser consideradas aquellas sociedades como clientes profesionales, todo ello sin perjuicio de que este criterio jurisprudencial ya se generó estando vigente un precepto similar al art. 205.2, c) del Real Decreto Legislativo nº 4/2.015, de 23 de octubre, en concreto el art. 78 bis 3, c) de la Ley 24/1.988, de 28 de julio de Mercado de Valores.

En consecuencia con lo expuesto hasta el momento, no es posible considerar a las entidades actoras como inversoras profesionales, mucho menos cuando es la propia entidad bancaria la que calificó a la mercantil PALMA MANAGEMENT, S.L. como cliente minorista, a quien realizó test de conveniencia, habiendo realizado también test de conveniencia a la entidad TITOS, S.A. Discrepamos así de la juzgadora cuando niega la excusabilidad del error en este caso al considerar que nos hallamos ante clientes profesionales que contaban con un director financiero, Sr. Elias , pues es la propia juez la que afirma a continuación que es verosímil que el mencionado señor se dedicara a cometidos relativos al asesoramiento laboral y fiscal de las empresas, lo que está en línea, añadimos nosotros, con el resultado de la prueba practicada y con su formación profesional específica, de manera que consideramos que el Sr. Elias no efectuaba asesoramiento específico sobre inversión en productos financieros concretos, sin olvidar, cabe reiterarlo, que la inversión en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas se produjo a iniciativa exclusiva de BANCAJA. Y no dejamos de tener en cuenta que BANCAJA sobrevaloraba significativamente los productos que vendía, generando una situación absolutamente fuera de alcance de sus clientes, porque va más allá del conocimiento riguroso tanto de las participaciones preferentes como de las obligaciones subordinadas.

Por estas razones, no compartimos el razonamiento de la juzgadora cuando considera que no está plenamente probado que el Sr. Elias , en su condición de director financiero, no realizase tal supervisión, al menos por la incidencia tributaria de esos productos, bien por iniciativa propia o porque le consultaran quienes operaban con la entidad financiera, Sres. Germán y Iván , y ello porque el asesoramiento del citado director sobre productos de inversión complejos se encuentra efectivamente carente de prueba y no cabe aquí presumirlo en contra de las actoras, sin olvidar que el conocimiento de la incidencia fiscal del resultado económico de tales productos de inversión contratados no presupone una específica instrucción financiera sobre el funcionamiento de éstos en el mercado. En esta especto y siguiendo la misma línea argumentativa a la que nos referimos anteriormente, la S.T.S. nº 579/2.016, de 30 de septiembre, afirma que 'El hecho de que en la plantilla de las demandantes hubiera un economista, en cuyo currículo universitario se incluyera el estudio de las permutas financieras, tampoco excluye el carácter excusable del error', afirmando también el mismo Tribunal en su sentencia nº 633/2.015, de 13 de noviembre, que la exclusión del error 'Tampoco supone el hecho de que el administrador realizara la contratación con la asistencia del contable de la empresa, licenciado en económicas. Hemos afirmado en la sentencia núm. 549/2015, de 22 de octubre de 2015 , que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que pueda tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable'.

2º).- El incumplimiento del deber de información a sus clientes por parte de la entidad bancaria.

La juzgadora acentúa la especial confianza existente entre las partes litigantes, a través de las personas físicas que durante el tiempo operaron en nombre de las mismas, indicando que 'es esa confianza personal en quien hasta ese momento no ha defraudado esa confianza la que determina decisión de contratación de uno u otro producto o incluso que pueda llegar a sustituirse esa decisión por la del asesor del banco que se encargaba desde hacía años de la llevanza de las cuentas de las empresas demandantes, sin conocimiento de éstas de las características del producto contratado'. Tras valorar las declaraciones de los testigos, particularmente los empleados de la entidad bancaria, la juez de primer grado concluye y nosotros estamos de acuerdo, que dichos empleados nada sabían acerca del estado de insolvencia de BANCAJA, creyendo que vendían un producto con liquidez -siempre exigida por las actoras-, sino inmediata sí a muy corto plazo, poniendo de relieve la existencia de 'ese mercado ficticio interno que se autoalimentaba con sus clientes, que eran los únicos con los que 'cruzaban' las órdenes de compra y venta, era fluido hasta que empieza a haber las primeras advertencias e incluso sanciones y finalmente se produce el crack definitivo de la entidad en la que Bancaja se había integrado (Bankia), se efectúa la salida a Bolsa y es ahí donde, al destaparse todo, el valor de las acciones en ese mercado ya público y libre no tienen nada que ver con el 'nominal' de los productos financieros a los que sustituían'. Termina su exposición la juez de primer grado aludiendo ala convicción de los empleados de la entidad financiera de que vendían 'algo bueno'.

La entidad bancaria respalda el adecuado cumplimiento de su deber de información a sus clientes en los siguientes hechos: la propia documentación incorporada con la demanda, en concreto la información precontractual y contractual facilitada por los clientes, refiriéndose a la orden de compra con su anexo informativo en el que se explican los riesgos y con descripción de la ficha del producto, así como el test de conveniencia. Alude también a la existencia de múltiples compras a lo largo de los años.

Comenzando por el contenido de las órdenes de compra, la S.T.S. nº 51/2.018, de 31 de enero afirma que en la orden de compra analizada por dicha resolución figuraba que se trataba de un producto 'agresivo' y que estaba indicado paraclientes dispuestos a 'asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades', pero no se advertía del carácter perpetuo de la inversión, ni del riesgo en caso de insolvencia de la entidad emisora, de forma que no considera esa sentencia que con el contenido de la mencionada orden de compra la entidad financiera hubiese cumplido adecuadamente con el deber de información al cliente que le atañe.

En nuestro caso nos hallamos ante unas circunstancias similares, porque el análisis de estas órdenes desvela un contenido informativo genérico que no resulta avalado por otras pruebas, ya que tan solo se dice que la renta fija tiene riesgos de mercado, de crédito y de liquidez, pero en ningún caso se informa de que se pudieran sufrir pérdidas en el capital. Se expone también en la orden que se ha informado al cliente sobre su categoría como tal, ilustrándole asimismo sobre su derecho a exigir distinta clasificación, pero ni consta ésta ni mucho menos que le fuera comunicada y, por supuesto, no aparece información alguna sobre el funcionamiento del producto, operando BANCJA en unas condiciones que merecieron la sanción a la entidad financiera por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Así, en la resolución de 30 de julio de 2.015 de dicho organismo, incorporada con la demanda, se declara la responsabilidad de Bancaja, por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 99, letra z) bis, de la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, por el incumplimiento de lo establecido en al artículo 70 quáter de la citada Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, al no gestionar, adecuadamente los conflictos de interés generados por la realización de cases entre sus clientes a precios significativamente alejados de su valor razonable por el tiempo comprendido entre el 21 de junio de 2.010 y el 22 de mayo de 2.011, distorsión en los precios que ha de extenderse a todas las órdenes de compra que se recogen en la demanda y sustentan la misma, como se pone de relieve en el dictamen pericial igualmente facilitado por las actoras y que no ha sido cuestionado.

Lo propio cabe decir de la ficha de los productos, que también se sostiene entregada al cliente con las órdenes de compra, debiendo destacarse en relación con la información sobre las obligaciones subordinadas, que se afirma expresamente que la devolución íntegra del importe nominal de la inversión está garantizada por la responsabilidad patrimonial universal de BANCAJA, reintegro incumplido en este caso.

Recordaremos además con las S.S. T.S. de 12 de enero de 2.015 y de 18 de abril de 2.013 que 'Aunque en los documentos presentados (suscritos por los clientes al contratar, especialmente la orden de suscripción), se haga mención o referencia a que se ha informado de las características del producto, o tiene a su disposición los folletos informativos o expresiones similares, es una información irrelevante ya que 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos'.

Nos llama también poderosamente la atención que ante la impugnación de la sentencia por las entidades demandantes, con el fin de que sea acogida su acción principal, BANKIA, S.A. haya reaccionado por medio de una mera oposición formal referida al alcance de la impugnación de la sentencia, sin entrar a debatir los argumentos de la contraparte procesal. Y ha quedado también patente a través de los testimonios prestados en juicio, explicitados en la sentencia de primera instancia, que no existió una información suficiente y detallada de unos productos de inversión complejos, como son las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, cuya adquisición por las mercantiles actoras, reiteramos una vez más, no se debió a propia iniciativa, sino a la de la entidad BANCAJA, productos cuyo comportamiento ni siquiera era esperado para los empleados de ésta y que además, y tal como se recoge en el informe pericial incorporado con la demanda, se encontraban sobrevalorados, protagonizando una actuación la entidad financiera que, como ya hemos dicho, le condujo a ser sancionada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Así las cosas, debemos estimar la impugnación de la sentencia en cuanto a la acción principal con el consiguiente rechazo del recurso de apelación planteado por BANKIA, S.A. Y, por tanto, al acogerse la acción principal de las demandantes, ello conlleva el rechazo del recurso de apelación de BANKIA, S.A.



TERCERO.- Las costas de primera instancia deben ser impuestas a la demandada BANKIA, S.A., en virtud del principio de vencimiento objetivo, así como las generadas por el recurso de apelación a su instancia, sin que proceda hacer imposición de las costas producidas por la impugnación de la sentencia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por BANKIA, S.A., representada por el Procurador Don Francisco Arbona Casasnovas, contra la sentencia dictada el día 26 de enero de 2.018 por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

Estimamos la impugnación de la misma resolución, promovida por las mercantiles B.C.M. DISCO EMPIRE, S.A., TITOS, S.A., MAGAINVER, S.A. y PALMA MANAGEMENT, S.L., todas ellas representadas por la Procuradora Doña Nancy Ruys Van Noolen En consecuencia, acogemos la acción principal planteada por dichas mercantiles y declaramos la nulidad de todas y cada una de las adquisiciones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas descritas en los expositivos segundo a sexto de la demanda y a los que nos remitimos, condenando a BANKIA, S.A. a reintegrar a las demandantes las cantidades por ellas satisfechas como consecuencia de dichas adquisiciones, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de los contratos, con la contrapartida de que las actoras restituirán a la mencionada entidad bancaria las acciones que en su momento adquirieron por conversión obligatoria y descritas en el expositivo noveno de la demanda, así como cuanto hubiesen recibido por razón de dichas acciones, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

Respecto de las costas, las de primera instancia se imponen a la demandada BANKIA, S.A., en virtud del principio de vencimiento objetivo, así como las generadas por el recurso de apelación a su instancia, sin que proceda hacer imposición de las costas producidas por la impugnación de la sentencia.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLI CACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.