Sentencia CIVIL Nº 284/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1127/2016 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1127/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 75/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Francisca , Carlos Daniel
Procurador/a: Natalia Guadalajara Williams
Abogado/a: Cristina Vallejo Comellas
SENTENCIA Nº 284/2018
Barcelona, 14 de mayo de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Maria Dolors Montolio Serra, actuando
la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1127/16, interpuesto
contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de 2016 en el procedimiento nº 75/16, tramitado por el Juzgado
de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A.( anteriormente Catalunya Banc) y apelados D. Carlos Daniel y Dña. Francisca y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimando sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Guadalajara Williams, en representación de D. Carlos Daniel y Dª. Francisca , contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', DECLARO LA NULIDAD de los contratos (doc. nº 2 de los acompañados a la demanda y doc. nº 6 de los acompañados a la contestación): A.-) Orden de compra de deuda subordinada de la 1ª emisión de 'Caixa de Catalunya', suscrita por las partes en fecha 21 de marzo de 2007, con un valor nominal de 15.626,26 euros.

B.-) Orden/órdenes de compra de deuda subordinada de la 1ª emisión de 'Caixa de Catalunya', firmada/ s en fecha/s indeterminada/s por un importe conjunto de 6.010,10 euros.

C.-) Orden de compra de deuda subordinada de la 1ª emisión de 'Caixa de Catalunya', suscrita por las partes en fecha 15 de mayo de 2007, con un valor nominal de 9.015,15 euros.

D.-) Orden de compra de deuda subordinada de la 1ª emisión de 'Caixa de Catalunya', suscrita por las partes en fecha 16 de julio de 2007, con un valor nominal de 6.010,10 euros.

E.-) Orden de compra de deuda subordinada de la 1ª emisión de 'Caixa de Catalunya', suscrita por las partes en fecha 6 de agosto de 2007, con un valor nominal de 4.207,07 euros.

F.-) Orden de compra de deuda subordinada de la 8ª emisión de 'Caixa de Catalunya', suscrita por las partes en fecha 13 de noviembre de 2007, con un valor nominal de 6.000,00 euros.

G.-) Contratos de aceptación de oferta de adquisición de acciones, suscritas por las partes en fecha 17 de junio de 2013, con un valor efectivo total de 30.460,89 euros (doc. nº 4 de los acompañados a la demanda).

CONDENO a la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' a abonar a los actores cincuenta y cuatro mil ochenta euros con ochenta céntimos de euro (54.080,80 €) , más los intereses legales desde la fecha de los cargos en la cuenta de los demandantes de compra y suscripción de deuda subordinada. No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por los actores de todas las cantidades netas percibidas como rendimientos e intereses derivados de los contratos a los que se refiere este proceso, incluyendo los 30.460,89 euros a los que se refieren los contratos de 17 de junio de 2013, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de los actores.

A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio:sentencia y recurso de apelación Catalunya Banc SA recurre en apelación la sentencia que estima la acción de nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas de diferentes fechas del 2007 y 2008 por concurrir error-vicio en el consentimiento causado por la falta de prestación de adecuada información precontractual por parte de la demandada y acuerda como consecuencia la recíproca restitución del objeto y del precio con sus intereses y con deducción de los rendimientos netos obtenidos con sus intereses conforme establece el artículo 1303 CC .

En el recurso Catalunya Banc insiste que la demanda ha de ser desestimada. Alega que se ha valorado erróneamente la prueba practicada respecto a la información ofrecida y cumplimiento de sus obligaciones así como el perfil de los demandantes, que resulta injustificada la concesión de intereses legales sobre el total invertido y que los rendimientos a tener en cuenta han de ser los brutos. Subsidiariamente, sostiene que debería dejarse sin efecto la condena en costas por la existencia de dudas de derecho.



SEGUNDO.- Obligaciones subordinadas. Deber de información: normativa e interpretación jurisprudencial I. En el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia se expone con detalle y precisión las características de las obligaciones subordinadas y su regulación. Atendida la corrección de tales razonamientos así como los términos en los que se ha formulado el recurso, resulta innecesario efectuar mayores consideraciones al respecto.

II. Ya la legislación conocida como pre-Mifid imponía a la entidad que comercializaba ese tipo de productos el deber de prestar correcta y completa información del mismo al cliente minorista a quien se le ofrecía.

Así, el artículo 78 Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores obligaba a las entidades de crédito respetar las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas y en el 79, se hacía hincapié al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Entre otras, exigía: 1/.Que se ofreciera y suministrara a sus clientes toda la información de la que dispusieran cuando ésta pudiera ser relevante para que pudieran aquellos adoptar decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, y 2/.Que la información a la clientela fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevara, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que contratara.

Actualmente, la Ley 47/2007 en su artículo 79 LMV (ya en vigor al tiempo de suscribir la última de las operaciones impugnadas) expresamente impone a aquellas entidades que presten servicios de inversión la obligación de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Y en relación concretamente al deber de información, señala en su artículo 79 bis.3 LMV que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

L a información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias '.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 'l as entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Así, pues, puede concluirse que la Directiva 2004/30/CE de 21 de abril, sobre mercados financieros( MiFID) y la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que la transpone al ordenamiento jurídico español no han hecho más que acentuar los principios y previsiones de la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores en una clara progresión en la protección del inversor.

Añadir a ello que la Orden ECC/2316/2015 de 4 de noviembre relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros, si bien no es de aplicación a las operaciones impugnadas, incide en aquella obligación de las entidades financieras de prestar a sus clientes información ' veraz, suficiente y comprensible sobre los productos y servicios ofrecidos ' como ' uno de los principios básicos del derecho de los mercados financieros ' que ' adquiere más importante si cabe cuanto más sofisticados y complejos son los bienes y servicios que se ofrecen a los clientes ' por ello, uno de los objetivos prioritarios en la regulación de los mercados financieros ' ha sido, precisamente, el de garantizar que los clientes de servicios financieros dispongan de toda la información necesaria para formarse un juicio de valor sobre los servicios de inversión ofrecidos y para comprender los riesgos asociados a ellos '.

A esta obligación de información veraz y comprensible se refirió el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de julio de 2014 señalando que ' el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC (...)'.



TERCERO.- Perfil inversor del cliente.

Los demandantes alegaban que Caixa Catalunya no cumplió con su deber de información y la sentencia así lo entiende en contra de lo que sostenía la entidad demandada.

Para examinar si realmente esta entidad cumplió con ese deber que le era exigible para con sus clientes es necesario partir de su perfil como inversores minoristas, no profesionales.

Y es así, pues, como advertía el Pleno de la Sala 1ª en su sentencia de 18 de abril de 2013 , la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de ' un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión ' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar ' información completa y clara ' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información ' que ha de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva ' añadiendo expresamente que ' la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad '.

No es un hecho cuestionado el perfil minorista de los demandados y por ende pesaba sobre la entidad demandada el deber de cerciorarse que entendían y conocían bien en qué consistía el producto que se les ofrecía, los concretos riesgos asociados al mismo, así como evaluar que en atención a su situación financiera y el objetivo de la inversión perseguido, era lo que más les convenía ( STS 4 de febrero 2016 ).

No obstante ello, lo que alega Catalunya Banc es que los demandados, si bien de perfil minorista, no eran clientes inexpertos pues tenían experiencia inversora y conocían el funcionamiento y los riesgos de ese producto.

El Tribunal Supremo lo que ha señalado al respecto de ta cuestión es que no cualquier capacitación profesional, si tan siquiera relacionada con el derecho y la empresa, ni la actividad como empresario ni la mera actividad financiera ordinaria permiten presumir que se está capacitado para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. 'La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión de este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume' ( STS 12 febrero de 2016 y en el mismo sentido las de 4 y 16 de ese mismo mes y año).

Y por los que se refiere a la titularidad de otros productos con riesgo de capital, tampoco ese dato es suficiente per se . Así, razona el TS en la primera de las sentencias citadas que los meros conocimientos generales y la experiencia en la contratación tampoco es suficiente para llegar a aquella conclusión pues bien puede ocurrir que por la propia naturaleza del producto el cliente no fuera consciente, a causa de la información recibida, del riesgo de pérdida de capital que conllevaba hasta que efectivamente tuvo lugar.

En el caso que se examina, lo que consta en las actuaciones es que los demandantes eran titulares de algunos fondos de inversiones y habían invertido en acciones. Pero ello no significa que, por esa misma razón, conocieran el funcionamiento y los reales riesgos de las obligaciones subordinadas y lo aceptaran. Bien pudiera ser que su intención no fuera invertir todos sus ahorros en producto de riesgo. No puede obviarse que las obligaciones subordinadas se presentaron en el propio contrato como un producto conservador indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos.

Los testigos, director y empleado de la oficina en la que operaban los ahora demandantes, han explicado que si bien tenían acciones y algún otro producto, no eran expertos financieros, eran ganaderos, querían rentabilidad, tenían confianza en ellos y en los productos que les ofrecían.



CUARTO.- Valoración de la prueba en relación a la información facilitada.

Sostiene la demandada que prestó información adecuada a los conocimientos y aptitudes de los demandantes.

En este punto puramente valorativo, resulta necesario partir del hecho que es a esta entidad a quien corresponde la carga de probar que fue así; es decir con palabras del Tribunal Supremo ,que informó de manera clara y suficiente a sus clientes sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos que podía conllevar el producto que le ofrecía así como que era idóneo para sus necesidades y características ( STS de 14 de julio de 2016 ).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La parte demandante sostiene, y así lo recoge la sentencia, que la demandada no ofreció ' una información completa , precisa, objetiva, adecuada e individualizada al perfil de los clientes y que ha saber (sic) el riesgo que esta inversión conllevaba, y que el dinero invertido pudiera perderse en la forma que se perdió '.

Un nuevo examen de la prueba y la valoración de la misma nos lleva a concluir que no fue así, como se razona en la sentencia que se recurre.

Así, el Sr. Isidoro ha explicado que a los clientes no se les explicaba que podían perder el capital puesto que creían que el riesgo real era solo de rentabilidad. Se les decía que en uno, dos o tres días podían recuperar la inversión y que tenía una muy buena rentabilidad. Se les ofrecía como un producto seguro similar a un plazo fijo pero con mayor rentabilidad y la necesidad de acudir a un mercado secundario para recuperar el capital lo que se conseguía en un breve plazo de tiempo.

Muy significativamente, declaró que cuando se ofrecía este producto no se explicaba a los clientes 'lo malo' solo 'lo bueno' y no se les decía , no por mala fe, sino porque creían que nunca iba a pasar por ello se quería evitarles una inquietud innecesaria. De esta manera el cliente se iba con un producto pensando que no tenía ningún riesgo cuando ciertamente lo tenía.

Con todo no fue este testigo el que ofreció y comercializó las subordinadas a los ahora demandantes. Fue el entonces director de la oficina quien, al comparecer como testigo, ha explicado que se les ofreció como un producto conservador, seguro, sin riesgo de capital, con alta rentabilidad y que permitía al cliente recuperar la inversión en pocos días. Al preguntarles qué documentos se les entregó señaló que al encargar la compra se les entregaba una copia de la orden de suscripción y si bien normalmente también se facilitaba el folleto de emisión, en este caso no recuerda si fue así.

Y cuando se compraban la deuda subordinada se les entregaba el soporte libreta.

La testifical de estos empleados resulta determinante para descartar que se hubiera ofrecido a los ahora demandantes la información que precisaban. Que fueran clientes que querían obtener rentabilidad no significa que no se les hubiera de informar de las características y en concreto de los riesgos que comportaba el producto que se le ofrecía.

Por lo que se refiere a la documentación, como ya se ha apuntado, en las órdenes de compra se indicaba que se trataba éste de un producto calificado como 'conservador' y se definía como indicado 'para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto' ( f. 111 y sig). Incluso en la orden de suscripción suscrita el 13 de noviembre del 2008 no se plasmaba realmente el riesgo que comportaba el producto que calificaban como 'prudente' ( f. 114-115).

En definitiva, la prueba practicada permite afirmar que, incumbiendo a la demandada la carga de acreditar que había prestado a los demandantes correcta, veraz y completa información acerca del producto financiero que se les ofreció y aconsejó adquirir, no se cumplió con este deber.



SEXTO.- Nulidad por error vicio en el consentimiento Reiterada jurisprudencia viene exigiendo que el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Aunque el código civil no recoge expresamente este requisito, lo deduce la jurisprudencia de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. De este modo se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Así razona al respecto la mencionada sentencia de 25 de febrero del 2016 (en un supuesto muy similar al aquí examinado en la que también Catalunya Banc era demandada) que ' la diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.(...) Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración '.

Y así, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión ' el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras '.

Y es que, siendo cierto que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio, también lo es que ' en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba ' ( STS de 17 de diciembre de 2008 citando las de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata de lo que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil '.

En su sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio' añade que 'no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...)Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto,afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero' . Este razonamiento, efectuado en un supuesto en el que el producto ofrecido era un swap, es de perfecta aplicación al presente caso.

En definitiva, como lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo relevante para su apreciación es que no consta que el cliente hubiera adquirido ese conocimiento por cualquier medio, ni proveniente de la propia entidad, ni de otras fuentes, por lo que, como señala la s entencia del Pleno de esta Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2015, 'esa ausencia de información permite presumir el error '...'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Pues bien, como se ha apuntado, en el supuesto que se examina, aparece como suficientemente seguro (y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012 ), que la falta de una correcta información precontractual provocó en los demandantes un evidente error sobre el producto (objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963 ), que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico, puesto que se les ofreció un producto de riesgo, complejo e inadecuado para ellos como un producto conservador, seguro y sin riesgo cuando lo cierto es que no lo era.

En definitiva, como razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 antes citada, ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' .

Hay que concluir, por tanto, que los demandantes suscribieron las órdenes de compra de obligaciones subordinadas con viciado consentimiento por la falta de conocimiento adecuado de ese producto y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que determinó en los mismos una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento de la demandada de los deberes de información que le imponía la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, como era el caso.

SÉPTIMO- Efectos de la nulidad contractual. Artículo 1303 CC . Intereses Establece el artículo 1303 CC que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

La ley lo que prevé es que, tras declarase la nulidad de un contrato, se proceda a la restitución volviendo ex tunc a la situación anterior.

Sostiene la demandada que no es el interés legal del dinero el que han de percibir los demandantes sino el que habrían percibido de haber contratado un producto conservador con menos rentabilidad pues de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto.

El argumento no puede ser acogido. Se ha de partir, como ha mantenido la jurisprudencia, que los intereses en los casos que contempla el artículo 1303 CC no son intereses que deriven de una situación de mora sino que constituyen los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 81/2003 , de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayoSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/05/2005 (rec. 4329/1998 ) ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Por otra parte, ya en sus sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 y reitera en las 439/2009, de 25 de junio y 766/2013, de 18 de diciembre, mantiene el Tribunal Supremo que tanto aquel precepto como en su caso el 1295 CC se anteponen a las reglas generales sobre la liquidación de los estados posesorios.

Es cierto que el artículo 1303 CC se refiere de forma genérica a 'frutos' e 'intereses' por lo que en ocasiones se ha planteado si estos intereses han de ser lo legales en caso que restitución de prestación pecuniaria.

Entiende al respecto Diez-Picazo que las lagunas que pueda presentar el artículo 1303 CC en relación a la restitución de los frutos e intereses deberían integrarse tomando en consideración lo prevenido en el artículo 1896CC lo que le lleva a concluir que el interés abonar ha de ser el legal cuando la prestación a restituir sea pecuniaria o de capital.

Por su parte, el Tribunal Supremo se ha referido siempre al interés legal. En cualquier caso, de forma tajante en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, ha mantenido en su sentencia de 30 de noviembre del 2016 que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes y por tanto, declarada la nulidad de los contratos antedichos lo que procede es la restitución por parte de la demandada del capital invertido con deducción de lo percibido por la venta de las acciones canjeadas más los intereses legales de aquel capital invertido desde que lo fue y hasta el cobro del precio de las acciones canjeadas. A partir de esa fecha, los intereses se devengaran sobre la diferencia entre lo invertido y lo obtenido por la venta. De la cantidad resultante a favor de los demandantes se descontarán los rendimientos obtenidos por éstos con sus intereses legales desde su pago. Los intereses legales sobre las prestaciones a restituir por cada una de las partes se computaran hasta que se proceda a su liquidación.

Por último señalar que, de conformidad con la anterior doctrina, en anteriores resoluciones en las que se había discutido idéntica cuestión (rollos de apelación 661/2013,716/2013, 749/2013...) hemos mantenido que , en sede de nulidad y del artículo 1303 CC , carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la demandada en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la parte demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de deuda subordinada efectivamente producida, los efectos restitutorios son la consecuencia obligada de esa invalidación ( artículo 1303 CC ).

OCTAVO.-Rendimientos brutos La demandada alega que los rendimientos que han de ser restituidos han de ser los brutos y no los netos como señala la sentencia.

En este punto el recurso ha de ser estimado. Como razonábamos en nuestra sentencia de 6 de junio de 2016 al plantearse idéntica cuestión, ' el importe de los rendimientos que deberá deducirse, será el importe íntegro, y no el neto, por cuanto fue el importe íntegro el que pasó a formar parte del patrimonio de la demandante, al resultar la retención a cuenta del IRPF un pago efectuado por la demandada en su interés.'.

Con posterioridad, el Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión. Así en su sentencia de 20 de diciembre de 2016 revoca la dictada por la Audiencia Provincial en tanto ' limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido. Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención '.

En el presente caso, los demandantes no pretendían la restitución de los rendimientos netos. Ha sido el juzgado que ha efectuado aquella precisión lo que ha determinado este motivo de apelación que por las razones expuestas deberá ser estimado. En este punto la sentencia habrá de ser, pues, revocada NOVENO.-Costas de primera instancia La demanda ha estado estimada y por ello las costas son a cargo de la demandada puesto que no se aprecian las serias dudas que esta parte invoca, sin mayor concreción, en su recurso.

DÉCIMO.- Costas de la apelación La estimación parcial del recurso determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas ( art. 394 .2 y 398.2 LEC ).

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

(anteriormente Catalunya Banc) contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 30 de Barcelona en fecha 3 de octubre de 2016 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones y revocar esta resolución en el único extremo de acordar que serán los rendimientos a descontar serán los brutos. El resto de la sentencia se mantienen en su integridad.

No se hace imposición de las costas que derivan de la apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.