Sentencia CIVIL Nº 284/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1081/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1081/2017 -B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 1221/2015
Parte recurrente/Solicitante: Sebastián
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
Abogado/a: Joan Miquel Sanchez Olmos
Parte recurrida: Evangelina
Procurador/a: Silvia Molina Gaya
Abogado/a: Encarnacio Corral Martinez
SENTENCIA Nº 284/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª. Margarita B. Noblejas Negrillo (ponente)
Dª. Mª José Pérez Tormo
Barcelona, 4 de abril de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 23 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 1221/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Oscar Entrena Lloret, en nombre y representación de Sebastián contra Sentencia de fecha 27/02/2017 y en el que consta como parte apelada/oponente la Procuradora Silvia Molina Gaya, en nombre y representación de Evangelina ; siendo parte el Ministerio Fiscal Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el D. Sebastián , representado por el Procurador D. Oscar Entrena Lloret,frente a la Dª. Evangelina representada por la Procuradora Dª. Silvia Molina Gayà, y estimando parcialmente la oposición a la misma,debo decretar y decreto la modificación de la sentencia de procedimiento de Disolución de pareja de hecho con hijos menores guarda y custodia de fecha 24 de febrero de 2009 en lo referente al régimen de vistas a favor del padre de los menores Demetrio y Ángeles , derogando el dictado en tales medidas y estableciendo en su lugar los siguiente: 1.- Demetrio y Ángeles , estarán en compañía de su padre los martes desde la salida del centro escolar de donde los recogerá, hasta el miércoles a la entrada al centro, donde los reintegrará.

2.- Así mismo corresponderán al padre todos los fines de semana alternos y, mitad de los periodos de vacaciones de los menores, conforme a la sentencia de guarda dictada en su día.

Se advierte a ambas partes que durante las estancias de los menores con cada uno de sus progenitores debe facilitarse el contacto y comunicación de estos con aquel progenitor que no ostente la guarda, comunicando a este ultimo los medios de contacto y lugar de estancia de los menores en todo momento.

Se mantienen el resto de pronunciamientos establecidos en la sentencia de guarda y custodia, dictada en fecha 24 de febrero de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia 3 de los de DIRECCION000 .

No procede, atendida la naturaleza del presente procedimiento, la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto desestima su pretensión de que se acuerde un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas de lunes a lunes, abonándose los alimentos por cada progenitor cuando tenga en su compañía a los dos hijos, que hoy cuentan con once y nueve años de edad, y cada uno abonará en una cuenta conjunta la cantidad de 150 € para gastos de educación y mitad de los extraordinarios. El ministerio fiscal se opuso a dicho recurso.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del mismo, y antes de entrar en el examen del concreto caso de autos, diremos que establece el art. 233-7,1 CCC que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar mediante resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014, 'Esta misma Sala ha declarado en la STSJC 48/2012, de 26 de julio, que es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo', y en cuanto al fondo que al caso interesa, la sentencia del TSJC de 9-1-2014 viene a decir que :'La norma a tener en cuenta, es el artículo 233-8 , 1 del CCCat que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente...'. Más tarde viene a determinar los criterios que identifican el superior interés del menor que vienen recogidos en el artículo 233-11 y que vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.'.

En el presente caso la sentencia de 24-2-2009 se otorgó la guarda y custodia a la madre de dos hijos, que contaban entonces con tres y un año de edad, con un régimen de visitas con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada, dos intersemanales, martes y jueves hasta las 21 hs y mitad de las vacaciones.

En la demanda origen de las presentes actuaciones, formulada el 23-9-2015, el padre alegaba como fundamento de su pretensión, que la dieta de sus hijos se basaba en fritos fundamentalmente en lugar de sana y equilibrada; que en los estudios iba muy mal , que él intentaba ayudarles para pasar de curso y que la madre no les prestaba atención porque tiene otros hijos con su nueva pareja.

Pues bien, nada de todo ello ha quedado acreditado. Los hijos acuden a comedor escolar, para lo que reciben beca; es la madre la que sigue las recomendaciones del tutor y del centro de salud; y no es cierto que los hijos demanden una mayor presencia del padre, sino una mayor estabilidad en el régimen de visitas .

Por otra parte, del informe del EATAF de 12-9-2016 se desprende que los menores están adaptados al entorno familiar y escolar, y aunque presentan carencias en cuanto a la atención integral de sus necesidades, especialmente en el aspecto emocional, ya que los padres no se ponen de acuerdo en nada y son constantes las recriminaciones mutuas , finalmente valora no adecuado un cambio de la guarda, siendo recomendable sustituir las dos tardes por una sola con pernocta , que la sentencia acuerda . Si ello es así, si el padre ni tan siquiera compareció al acto de la vista a pesar de que en la actualidad no trabaja, demostrando con ello una falta real de interés por la ampliación solicitada, incluso llegó a manifestar al EATAF que caso de no acceder a la compartida se iría al sur de Francia a residir, con lo que ni siquiera cumpliría el actual régimen de visitas, es por lo que no podemos sino desestimar el presente recurso.



TERCERO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Sebastián , contra la sentencia de fecha 27-2-2017 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :