Sentencia CIVIL Nº 284/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 645/2016 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0191370
ROLLO DE APELACIÓN Nº 645/2016 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 908/2014.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Parte recurrente: D. Laureano y D. Leon
Procuradora: Dª Ana Isabel Arranz Grande
Letrado: D. Antonio Muro Molina
Parte recurrida: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.
Procurador: D. Javier García Guillén
Letrada: Dª Claudia Geist Hernández
SENTENCIA nº 284/2018
En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Pedro María Gómez Sánchez y D.
Francisco de Borja Villena Cortés, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 908/2014
ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte
demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día quince de marzo de dos mil dieciséis.
Han comparecido en esta alzada los demandantes, D. Laureano y D. Leon , representados por la
Procuradora de los Tribunales Dª Ana Isabel Arranz Grande y asistidos del Letrado D. Antonio Muro Molina,
así como la demandada, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. ,
representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier García Guillén y asistida de la Letrada Dª Claudia
Geist Hernández.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que se desestima íntegramente la demanda formulada por D. Laureano y D. Leon contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. y absolviendo a la demandada de todos los pedimentos. Y ello con condena en costas a la demandante. '

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día diez de mayo de dos mil dieciocho.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. D. Laureano y D. Leon interpusieron demanda de juicio ordinario contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (en adelante CAJA ESPAÑA) por la que solicitaban la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula tercera bis contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de agosto de 2008, cuya redacción es la siguiente: 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,500 % ni inferior al 3,500 %' Se solicitaba además la devolución de 10.195,92 euros, cantidad percibida como consecuencia de la aplicación de la cláusula a fecha 8 de octubre de 2014, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y el recálculo de las cuotas desde la presentación de la demanda.

Efectuada reclamación ante el Banco de España, el Informe emitido por su Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones señaló que la entidad no se ajustó a las buenas prácticas bancarias, al no acreditar que el cliente fuera informado de la cláusula suelo con antelación suficiente, sin que pueda pronunciarse sobre el eventual carácter abusivo de la cláusula, lo que corresponde a los Tribunales de Justicia.

Sostiene la demanda que la solicitud de la operación se firmó tan solo cuatro días hábiles antes de la firma de la escritura de préstamo. Señalan los demandantes que no se entregó la oferta vinculante con antelación suficiente, como tampoco el folleto informativo, sin que hubieran obtenido información previa sobre el derecho a revisar la escritura.

Respecto al control de abusividad se remite a los criterios establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 .

En su escrito de contestación a la demanda CAJA ESPAÑA alegó que los demandantes son profesionales del sector bancario. D. Laureano ingresó en BANKIA en 1974 y era director de sucursal cuando realizó la contratación y D. Leon ingresó en BANKIA en 1979.

Añade que la ubicación y redacción de la cláusula en la escritura la hacen claramente identificable, comprensible y transparente. La cláusula tampoco resulta abusiva.

En relación a la pretensión condenatoria se remite la contestación a la vinculación de los tribunales a la STS de 9 de mayo de 2013 , en cuanto la declaración de nulidad no posee efectos retroactivos.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó desestimatoria de la demanda.

Considera la sentencia que ambos demandantes son profesionales del sector bancario, por lo que debían conocer este tipo de préstamo y las cláusulas de limitación de intereses tan extendidas en los préstamos en la fecha en que se otorgó la escritura (07/08/08).

Se facilitó oferta vinculante y la cláusula estaba redactada en negrita.



SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por D. Laureano y D. Leon .

Considera el recurso que los artículos 218 LEC y 248.3 LOPJ imponen al órgano judicial la obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos.

A pesar de que el recurso introduce alegaciones sobre la incongruencia 'omisiva' y la valoración de la prueba debemos rechazar de plano dicho planteamiento en cuanto: El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 , 16 de diciembre de 2008 , y 28 de junio de 2010 , entre otras).

La falta de referencia a determinados medios de prueba no constituye incongruencia. Tampoco defecto de motivación.

Por otra parte, respecto a la valoración de las pruebas, basta para satisfacer la exigencia de una adecuada argumentación que el órgano jurisdiccional exprese cuáles sean los elementos relevantes que conducen a la conclusión obtenida, como es el caso, sin necesidad de que haya de efectuar una indicación explícita del resultado arrojado por los distintos medios de prueba obrantes en los autos ( SSTS 493/2009, de 8 de julio ; 198/2010, de 5 de abril ; 404/2010, de 18 de junio ; 400/2010, de 23 de junio ; 462/2010, de 14 de julio y 473/2010, de 15 de julio , entre otras). El que la sentencia no efectúe una mención o referencia explícita a algún determinado medio de prueba, que la parte recurrente considere relevante, no reviste trascendencia alguna en relación con la cumplida observancia del requisito de motivación de la resolución, ( SSTS 585/2012, de 4 de octubre ; 607/2012, de 16 de octubre y, 13/2013, de 29 de enero , entre otras).

El primer apartado del recurso se refiere a la errónea valoración de la prueba y a la ausencia de pronunciamiento sobre la misma. Destacan los apelantes que la condición de consumidor nunca fue cuestionada. Tampoco se acreditó el verdadero conocimiento de las cláusulas suelo por parte de los demandantes o que Caja Madrid en esas fechas comercializara hipotecas con este tipo de cláusulas.

Añade que la oferta vinculante no se entregó en tiempo y forma, ni la cláusula fue objeto de negociación individual y no se redactó íntegramente en negrita.

Se remite al Informe emitido por el Banco de España.

El apartado segundo del recurso vuelve de nuevo sobre la condición de consumidor de los recurrentes, que viene a mezclar con el ámbito de aplicación de la normativa MiFID.

El apartado tercero del recurso se refiere al incumplimiento de la obligación de información y del principio de transparencia. Debemos advertir que el recurso (pg. 33) introduce alegaciones referidas a otras personas que firmaron la escritura distintas de los prestatarios que, al margen de resultar ajenas a los demandantes, son nuevas. Señala que la cláusula es abusiva no solo por el desequilibrio que produce sino por la falta de transparencia.

El apartado cuarto del recurso viene a reiterar alegaciones ya efectuadas.

Finalmente se refiere el recurso al pronunciamiento sobre costas solicitando que, en todo caso, no se efectúe expresa imposición por entender concurrentes serias dudas de hecho o de derecho.

En su escrito de oposición se refiere CAJA ESPAÑA a la condición de los demandantes de profesionales del sector bancario, lo que fue ocultado. Afirma que ambos son directores (de sucursal) de BANKIA en la actualidad.

Debemos advertir que el escrito de oposición introduce nuevas alegaciones atribuyendo a ambos demandantes la condición de directores de sucursal en la actualidad. Lo que se alegó en la contestación a la demanda en referencia a la fecha de otorgamiento de escritura de préstamo era que ambos eran empleados de BANKIA y que D. Laureano era director de sucursal.

Se remite el escrito de oposición al recurso a la declaración de la testigo Dª Antonia , directora de la sucursal de Rivas Vaciamadrid.

Considera la parte recurrida que los prestatarios fueron perfectamente informados de las condiciones del préstamo y sus circunstancias, y añade que la testigo está desvinculada de la entidad demandada. La documentación fue entregada con antelación a la firma de la escritura.

Valoración del Tribunal.

Previamente hay que destacar que en ningún momento se cuestionó la condición de consumidores de los prestatarios. El recurso confunde tal condición y la consiguiente aplicación de las normas de protección de los consumidores con la formación o experiencia que pueda tener el consumidor y su incidencia en relación a la transparencia de la cláusula en cuestión.

Debemos apreciar en primer lugar que la cláusula constituye una condición general de la contratación, sin que conste que hubiera sido objeto de negociación.

Para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse 'no negociada' y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario.

La STS 364/2016 de 3 de junio de 2016 , entre otras, analiza los presupuestos de la negociación individual de una cláusula en los siguientes términos: Por otra parte, conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión». Y hemos venido entendiendo, en sentencias 241/2013, de 9 de mayo , 222/2015, de 29 abril , y 265/2015, de 22 de abril , que hay «imposición» de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.

Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, «es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario» ( sentencia 265/2015, de 22 de abril ).

Como recordábamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , «[e]s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU , entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12 , caso Constructora Principado, en su párrafo 19». Y es que, «el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente».

En consecuencia, a falta de prueba al efecto del predisponente, este tipo de cláusulas incluidas en la contratación bancaria deben considerarse condiciones generales.

La valoración de la cláusula requiere efectuar un doble control de transparencia.

Como ha señalado, entre otras muchas, la STS 705/2015, de 23 de diciembre , el que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

La citada sentencia, con referencia a otras anteriores, establece el alcance de ese doble control en los siguientes términos: Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, « la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

3.- Las citadas sentencias de esta Sala han basado dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 TRLGCU, interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE ; y hemos citado a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb AG , respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer « de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste ».

4.- La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que « la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical » (párrafo 71), que « esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva » (párrafo 72), que « del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo » ( párrafo 73), y concluir en el fallo que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ».

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: «de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartado 73) » .

En el caso que nos ocupa la declaración de la testigo propuesta a instancia de CAJA ESPAÑA en absoluto acredita el cumplimiento de dichos presupuestos.

Por una parte, la oferta vinculante fue entregada el mismo día de la firma de escritura, como ya puso de manifiesto el propio Informe emitido por el Banco de España. No consta que fueran entregados otros documentos ni que dicha oferta vinculante se entregase en otro momento, que no sabemos cuál fue ni se determina. Carece de sentido alguno que la oferta hubiera sido entregada antes del día de la firma y que en ese instante no se hiciese constar la entrega.

El citado Informe del Banco de España se refiere a este aspecto: ' En relación con la oferta vinculante a la que hace referencia la entidad reclamada, se encuentra protocolizada en la Escritura de Prestamo y Constitución de Hipoteca. Este documento, acredita que el reclamante recibió y aceptó la oferta en la misma fecha del otorgamiento de la escritura, el 7 de agosto de 2008. ' Esta es la única conclusión que puede extraerse de las presentes actuaciones ya que es la única constancia documental cierta y precisa que podemos apreciar.

Por otra parte la limitación del tipo de interés - al alza y a la baja - se encuentra inserta dentro de la cláusula tercera bis, referida al tipo de interés variable, que se refiere a diversos extremos (tipo establecido, índice aplicable, índice sustitutivo, cálculo, comunicaciones) y entre ellos, ocupando apenas algo más de dos líneas, se introduce la limitación.

Y en el caso aquí enjuiciado, concurren todas las circunstancias que contempló la STS 241/2013, de 9 de mayo , como criterios orientativos para establecer el control de transparencia, y que son: « a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

»b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

»c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

»d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

»e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

»f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad ».

La limitación de la variación del tipo de interés se introduce en un apartado dentro de la cláusula de tipo de interés variable que comprende muy diversos aspectos, enmascarándose la relevancia de la limitación, que afecta al objeto principal del contrato. Cuando se otorga a la cláusula un tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor no perciba su verdadera relevancia y la carga económica que realmente supone para él debe apreciarse la falta de transparencia ( STS 705/2015, de 23 de diciembre , antes citada). Por ello la STS 241/2013, de 9 de mayo destacó (211): ' [...] Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' La cláusula en cuestión establece además conjuntamente un límite inferior y superior a la variabilidad del tipo de interés.

Como señala la mencionada STS núm. 241/2013, de 9 de mayo , (258): ' (...)la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.' Lo que se intenta evitar es que el tratamiento conjunto de las cláusulas suelo y techo desvíe la atención del consumidor y obstaculice el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo (219).

De lo expuesto podemos advertir que la cláusula en cuestión no supera el control de transparencia en sentido estricto, derivado de la necesidad de conocer y comprender la verdadera trascendencia que representa la cláusula en la economía del contrato, atendiendo a los parámetros señalados.

Solo resta por examinar la incidencia que en estos aspectos pueda tener la actividad profesional de los prestatarios.

En este caso se trata de empleados de banca, en concreto de la entidad 'Caja de Madrid', cuando se concede el préstamo. No se ha discutido que uno de ellos era director de sucursal en ese momento.

La STS 642/2017, de 24 de noviembre , se ha referido a los consumidores que desarrollan su actividad como empleados de banca: La sentencia ahora recurrida ha entendido que la condición de empleada de banco de la prestataria hacía innecesaria la información precontractual, y presume que, a la vista de la claridad de la cláusula, estaba en condiciones de conocer la existencia de la cláusula y cómo operaba o qué incidencia tendría en la determinación del interés.

Es cierto que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, precisa de menos información (sobretodo precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula suelo.

Pero, aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así.

En primer lugar porque la Audiencia parte de que no ha quedado acreditado ninguna clase de información previa antes de la firma del contrato, ni durante la misma, más allá de la lectura de la escritura por el notario; y, en segundo lugar, porque no consta que la actividad prestada por la demandante en el banco guardara relación con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula suelo. La demandante era gestor operativo en actividades ajenas a la concesión y contabilización de créditos hipotecarios y la entidad para la que trabajaba no incluía cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios.

En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida y confirmar la de primera instancia.

En el caso que nos ocupa tampoco consta información alguna previa o simultánea a la firma del contrato sobre los efectos de la cláusula, es decir, información referida a la carga jurídica y económica que supone la cláusula en cuestión. La actividad realizada se circunscribe a la firma de la oferta vinculante - que únicamente permite afirmar el conocimiento de la existencia de la cláusula - en el mismo día del otorgamiento de escritura y a la lectura de ésta.

Esta ausencia de información impide entender superado el control de transparencia, ya que, según el criterio expuesto en la citada sentencia, no puede aceptarse la falta absoluta de información referida a los extremos pertinentes, aunque se trate de empleados de banca.

Por otra parte también se negó que la entidad para la que trabajaban los demandantes emplease en el momento de la concesión del préstamo este tipo de cláusulas.

Lo relevante es que no hay constancia alguna de que los demandantes tuvieran experiencia en relación a este tipo de cláusulas en el momento en que se concedió el préstamo y en relación a la entidad en la que trabajaban, según el criterio expuesto en la citada STS 642/2017 , para considerar que la cláusula pudiera superar el control de transparencia. El predisponente está en condiciones de acreditar dicha experiencia a partir de elementos objetivos a su alcance, como el empleo de la cláusula por parte de la entidad bancaria para la que trabaja el consumidor.

Finalmente, como ya señaló la STS 222/2015, de 29 de abril , en relación a la cláusula suelo, «estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación».

La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia ( STS 367/2017, de 8 de junio , con cita de otras anteriores).

En consecuencia, procede declarar la nulidad de la cláusula en cuestión.



TERCERO. Debemos analizar a continuación los efectos de la nulidad en cuanto la reclamación se efectúa partiendo de la restitución de cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , limitó los efectos de la declaración de nulidad. Este criterio se aplicó en relación a las acciones individuales - STS 139/2015, de 25 de marzo - y en la STS 222/2015, de 29 de abril , se reiteró que los efectos de la abusividad de las cláusulas suelo no transparentes, en concreto el cese en la limitación a la bajada del tipo de interés, deben producirse a partir de la fecha de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Sin embargo la sentencia TJUE de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C 154/15 , C 307/15 y C 308/15, declara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Considera el Tribunal de Justicia (66) que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 123/2017, de 24 de febrero , modificó la jurisprudencia establecida hasta entonces, en concordancia con la citada sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 .

En consecuencia, debe estimarse íntegramente la demanda, incluyendo la condena a la restitución de las cantidades reclamadas derivadas de la aplicación de la cláusula nula.

Las costas deben ser impuestas a la parte demandada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC . Debemos añadir que el criterio del vencimiento objetivo no se altera por el cambio de criterio jurisprudencial relativo al alcance de los efectos de la nulidad de la cláusula. Como señala la STS 419/2017, de 4 de julio : ' [...] esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.' Visto lo expuesto, el recurso debe ser estimado.



CUARTO . No cabe efectuar expresa imposición de las costas del recurso por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Laureano y D. Leon contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución, y en su lugar, Estimamos la demanda interpuesta por D. Laureano y D. Leon contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.

Declaramos la nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario concertado con la demandada (tercera bis), de fecha 7 de agosto de 2008, cuya redacción es la siguiente: 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,500 % ni inferior al 3,500 %' Condenamos a la entidad demandada: - a eliminar la cláusula del contrato y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo frente a los demandantes.

- a devolver a los demandantes la suma de 10.195,92 euros por las cantidades percibidas en aplicación de la citada cláusula hasta el día 8 de octubre de 2.014, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, así como las cantidades que hubiera percibido por dicha aplicación durante la sustanciación del procedimiento.

- a recalcular las cuotas del préstamo desde la presentación de la demanda.

Las costas causadas en la primera instancia se imponen a la parte demandada.

No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas del recurso.

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.