Sentencia CIVIL Nº 284/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 528/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00284/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2015 0003851
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000528 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000564 /2015
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 (OURENSE), Cristina ,
Serafin , Severino , Gregoria , Teofilo , Urbano , Encarna , Vicente , Estefanía
Procurador: FRANCISCO PEREZ PEREZ, FRANCISCO PEREZ PEREZ , FRANCISCO PEREZ
PEREZ , FRANCISCO PEREZ PEREZ , FRANCISCO PEREZ PEREZ , FRANCISCO PEREZ PEREZ ,
FRANCISCO PEREZ PEREZ , FRANCISCO PEREZ PEREZ , FRANCISCO PEREZ PEREZ , FRANCISCO
PEREZ PEREZ
Abogado: AMADEO RODRIGUEZ NOGUEIRA, AMADEO RODRIGUEZ NOGUEIRA , AMADEO
RODRIGUEZ NOGUEIRA , AMADEO RODRIGUEZ NOGUEIRA , AMADEO RODRIGUEZ NOGUEIRA ,
AMADEO RODRIGUEZ NOGUEIRA , AMADEO RODRIGUEZ NOGUEIRA , AMADEO RODRIGUEZ
NOGUEIRA , AMADEO RODRIGUEZ NOGUEIRA , AMADEO RODRIGUEZ NOGUEIRA
Recurrido: PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES NTROITIÑOB SL
Procurador: ENRIQUE TOVAR LOPEZ-CUEVILLAS
Abogado: MARIA JOSE RODRIGUEZ CALABRIA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 284
En la ciudad de Ourense a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, seguidos con el n.º

564/2015, Rollo de Apelación núm. 528/2017, entre partes, como apelantes Comunidad de Propieratios
DIRECCION000 nº NUM000 , D.ª Cristina , D. Serafin , D. Severino , D.ª Gregoria , D. Teofilo , D. Urbano
, D.ª Encarna , D. Vicente , D.ª Estefanía , representados por el Procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo
la dirección del Letrado D. Amadeo Rodríguez Nogueira y, como apelada, Promociones y Construcciones
NTroitiñoB SL, representada por el Procurador D. Enrique Tovar López-Cuevillas, bajo la dirección de la
Letrada D.ª María José Rodríguez Calabria. Como sucesores de D. Eladio : D. Urbano y D. Ernesto .
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 31/07/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Enrique Tover López-Cuevillas en representación de Promociones y Construcciones NTroitiñoB SL, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 , y contra D.ª Cristina , D. Serafin , D. Severino , D.ª Gregoria , D. Teofilo , D.ª Encarna , D.

Vicente , D.ª Estefanía , D. Ernesto y D. Urbano , condeno a la Comunidad demandada y subsidiariamente a los comuneros demandados en proporción a su cuota de participación en la comunidad, a abonar a la actora la cantidad de 19.492,895 euros.

La cantidad objeto de condena devenga desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la LEC.

No se hace expreso pronunciamiento en costas. '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 , D.ª Cristina , D. Serafin , D. Severino , D.ª Gregoria , D. Teofilo , D.ª Encarna , D. Vicente , D.ª Estefanía , y D. Urbano recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Promociones y Construcciones NTroitiñoB SL ejercita en el presente procedimiento acción de cumplimiento contractual en reclamación de cantidad contra la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 de Ourense, y los copropietarios, alegando que la parte demandada le encargó la realización de las obras de rehabilitación del inmueble, firmándose el correspondiente contrato el día 28 de febrero de 2011, estableciéndose en la cláusula primera que las obras serían las contenidas en el presupuesto aceptado por ambas partes.

En fecha 1 de junio de 2011 se suscribió un anexo al contrato, incrementándose las obras inicialmente pactadas.

La parte demandada fue realizando diversos pagos según las facturas que la actora iba emitiendo, quedando finalmente pendiente de abono, teniendo en cuenta las obras pactadas y las obras realizadas a mayores, según avanzaba la ejecución, la cantidad de 28.293,77 euros, que responde a cuatro facturas pendientes y la suma de 1.180,37 euros correspondiente a tasas e impuestos abonados por cuenta de la propiedad.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que la actora no finalizó la obra, quedando sin ejecutar las obras necesarias para la legalización del ascensor (instalación de salvaescaleras) por lo que no puede considerarse cumplido el contrato. Además, añade que algunas partidas contratadas no se han realizado y se han sustituido por otras no contratadas habiéndose realizado otras defectuosamente, cifrándose la diferencia entre lo contratado y lo ejecutado en 30.553,39 euros, según el informe pericial aportado, emitido por la arquitecta técnica Doña Isidora , por lo que la suma ya abonada es suficiente para el pago de lo ejecutado. Mantiene además que en ningún momento ha consentido y aceptado los aumentos de obra objeto de facturación por la actora y que, en último caso, habiéndose pactado una penalización por retraso en la entrega de 100 euros mensuales, teniendo en cuenta que la obra aún no se ha terminado, la cantidad correspondiente a este concepto superaría la suma adeudada a la demandante.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la exceptio non adimpleti contractus pues la obra ya se la entregó a la demandada, que viene haciendo uso de la misma, no hallándose previstas en el contrato y su anexo, las obras necesarias para obtener la autorización administrativa de uso del ascensor, por lo que la falta de terminación de los trabajos no puede facultar a la demandada a suspender su obligación de pago del precio. Habiéndose alegado la existencia de defectos, aumentos de obra e inejecución de algunas partidas, se procedió a la liquidación de la obra obteniéndose que la demandada debía abonar a la actora la suma de 19.492, 985 euros; no pudiendo compensarse la misma con la indemnización por retrasos en la entrega al no haberse solicitado, mediante la oportuna reconvención.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación que se centra en los siguientes extremos: disconformidad con la desestimación de la exceptio non adimpleti contractus, entendiendo que al no haberse finalizado las obras conforme a lo pactado, estando pendientes las necesarias para obtener la legalización del ascensor, podía suspender su obligación de pago del precio; disconformidad con la liquidación efectuada, considerando que , teniendo en cuenta la suma que le corresponde como indemnización por la demora en la entrega, que podía fijarse, indirectamente, en la fecha de emisión de las facturas, la suma debida a la actora sería totalmente compensada; y, finalmente disconformidad con la presunción de consentimiento tácito otorgado por la comunidad de propietarios a algunas partidas no proyectadas ni presupuestadas, que no eran visibles y no constituían mejoras útiles para la edificación.

La parte actora se opuso al recurso de apelación solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La naturaleza de la relación contractual que unió a las partes en litigio es, sin duda, un contrato de arrendamiento de obra que aparece regulado en los artículos 1544 y 1588 y siguientes del Código Civil, y que se define como aquél por el que el profesional, empresario o contratista, poniendo sólo su trabajo o suministrando también el material, promete el resultado del trabajo, la obra, y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato y, en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe ( artículo 1258 CC) a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer a la otra parte, el comitente. Estamos ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra pagar el precio de la obra cuando la misma esté terminada, sin perjuicio de los anticipos que se hubieran realizado durante la ejecución ( artículo 1599 CC), ya que no puede condenarse al pago de unas obras no realizadas por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de contratación.

La parte apelante mantiene que la obra no ha terminado y, por tanto, no puede ser obligada a pagar el precio, alegando la exceptio non adimpleti contractus. Sobre el sentido de la excepción de incumplimiento contractual, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013, con remisión a la del 18 de mayo de 2012 en la que se explica el sentido de la excepción en relación con la exigencia de cumplimiento, primero; y después, con la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC, señala que la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), aparece en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Es así una negativa provisional al pago que suspende o paraliza, a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. La excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias. Como ya se señalaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo 2012 es preciso destacar las diferencias existentes entre la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del art. 1124 del Código Civil. En cuanto a sus efectos, la excepción de incumplimiento no conlleva una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una nueva suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por el contrario, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio.

En relación a la valoración del incumplimiento, la gravedad requerida se sitúa en dos planos diferentes.

En aplicación de la exceptio, es suficiente que la entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud de la pretensión acordada que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente. En la acción resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los incumplimientos esenciales: imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre 2006).

En el presente caso se insta la exceptio non adimpleti contractus para justificar la improcedencia del pago convenido, por lo que es preciso determinar si la contraprestación está pendiente de un exacto cumplimiento y es todavía susceptible del mismo, pues si ya se ha ejecutado no cabe esperar ninguna otra prestación.

Por cumplimiento de la obligación ha de entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. La valoración del cumplimiento requiere comparar los actos reales ejecutados en la prestación y su ajuste o adecuación a los establecidos en el proyecto pactado. La exactitud de la prestación constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente, siendo ese el alcance general que el Código Civil otorga a la identidad e integridad de la prestación como objetivos previos al pago (artículos 1157, 1166 y 1169), destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que ' a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación'.

Cuando se trata de la ejecución de una obra, la calificación de la misma como terminada no se infiere, necesariamente, de la certificación final de obra expedida por un tercero, como el arquitecto director de la misma, pues no excluye la posibilidad de discrepar de tal valoración y de acudir a la vía judicial para su impugnación ( STS de 22 de junio de 1995), como tampoco de la extensión del recibo, supuestamente finiquito, pues es necesario que al firmarlo las partes contratantes sean conscientes de que con él pretenden exonerarse mutuamente de toda responsabilidad que pudiera surgir de la obra ( STS de 13 de diciembre de 1994). Es más, puede acontecer que la obra no se considere por el dueño de la misma como terminada, fundando en ello su incumplimiento de la obligación de pago, en la medida en que su falta de acabado es un supuesto de incumplimiento de la obligación contractual de entregar la cosa en las condiciones debidas que asumía el contratista y que puede dar lugar a la alegación, ante la demanda en reclamación del precio de la cosa, de la exceptio non adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación.

En el presente caso únicamente ha quedado pendiente la instalación de un salvaescaleras, solución técnica necesaria para obtener la legalización de la instalación del ascensor, una vez que la solución inicialmente adoptada, colocación de una rampa, no obtuvo informe favorable del arquitecto municipal. La obra, sin esa instalación, fue entregada a la demandada, que ha venido usando de ella, sin menoscabo o deficiencias que impidan o dificulten significativamente su utilidad. En el proyecto, para solucionar el problema de la accesibilidad al ascensor, se proyectó una rampa que, debido a su pendiente, no recibió aceptación del técnico municipal; esa solución era la contemplada en el proyecto que, al no haber sido ejecutada, tampoco puede ser facturada. Como alternativa se propuso la instalación de la silla salvaescaleras que ni figuraba en el proyecto ni en su anexo, por lo que no puede entenderse contratada. Ciertamente el arquitecto Don Roque incorporó la modificación al proyecto presentado ante el Ayuntamiento, pero no puede entenderse que el encargo se hubiera realizado cuando es la parte demandada la que se niega al pago del coste de la nueva partida.

La actora ciertamente entregó la obra sin esa instalación, considerando concluida la misma pues ha realizado lo proyectado, sin que la colocación de la silla salvaescaleras se hubiera encargado. La parte demandada considera que no se ha finalizado pero se niega al pago del coste de esa instalación. En este punto, aunque hubiera existido el encargo verbal, de la misma forma en que se realizaron obras a mayores no incluidas en el proyecto, no puede imponerse a la contratista su realización sin incremento del coste, llegándose así a una situación que no puede mantenerse indefinidamente, dando la actora por finalizada la obra aun faltando esa instalación y otras derivadas de ella. Pues bien, habiéndose entregado la obra, ha de considerarse finalizada la actuación de la demandante, sin que la inejecución de esas partes accesorias derivadas del cambio de proyecto en relación al ascensor justifiquen la estimación de la excepción de incumplimiento contractual, exceptio non adempleti contractus, al tratarse de prestaciones accesorias y complementarias de la colocación de la silla salvaescaleras, que no han impedido el uso conforme a su destino, sin que la imposibilidad de legalización del ascensor, o de obtención del certificado de fin de obra pueda imputarse por tal motivo al contratista.



TERCERO.- Con carácter subsidiario alega la parte demandada la exceptio non rite adimpleti contractus en base a la existencia de partidas que no se han ejecutado, otras lo han sido deficientemente y, además, se ha producido una importante demora en la entrega de la obra, considerando fecha de ésta la de emisión de las facturas.

La distinción de esta excepción de la exceptio non adimpleti contractus se ha basado, en la jurisprudencia, en la gravedad del incumplimiento imputado. Como se ha indicado la exceptio non adimpleti contractus requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias. En el caso de la exceptio non rite adimpleti contractus se trata de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, solamente han de dar lugar a la subsanación por vía de reparación in natura o por reducción del precio, calificado como 'cumplimiento por equivalencia' en algunas resoluciones jurídicas. Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución, entre los que se ha considerado la demora o retraso en la ejecución de las obras por no respetarse el plazo conferido al efecto.

En este caso, vistas las posturas de las partes, se procedió a la liquidación de la relación del contrato examinando exhaustivamente las partidas no ejecutadas, las deficientemente realizadas, las partidas no contempladas en el proyecto u obras a mayores, teniendo en cuenta los dictámenes periciales aportados por las dos partes. La apelante, en relación a esa liquidación muestra su disconformidad únicamente en relación a dos extremos: la facturación de partidas relativas a obras a mayores por no haberlas contratado ni consentido tácitamente y la falta de valoración de la indemnización por retraso en la entrega específicamente contemplada en el contrato.

En relación al primer extremo ha de tenerse en cuenta que en principio cuando se contrata una obra a tanto alzado, el precio pactado ha de mantenerse invariable aun cuando hubiera aumentado el de los jornales o materiales ( artículo 1593 CC), pero este principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por ajuste alzado carece de aplicación, según establece el mismo precepto citado, cuando se introduzcan cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo 'aumento de obra', bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que para ello concurra la indispensable autorización del dueño de la obra, que puede ser prestada o concedida de forma verbal, o incluso tácita, al no exigir dicho precepto una constancia de la misma en forma determinada.

Este caso en la parte demandada mantiene que no prestó su consentimiento a las siguientes partidas: colocación de placas verticales de policarbonato en el patio de luces, el techo de escalera, modificación de las escaleras al sótano y revestimiento y enfoscado de cemento en la fachada posterior sin aislamiento. Algunas de estas obras fueron realizadas a la vista de los comuneros, que tuvieron conocimiento de su ejecución según se deduce de las actas de las juntas de propietarios de fechas 20 de febrero y 13 de mayo de 2014 en las que se hizo constar que la oposición al pago de las facturas relativas a esas partidas derivaba de que no habían sido presupuestadas, no habiendo sido informados los comuneros de su valor antes de la ejecución. Por tanto, los propietarios conocieron y consintieron la ejecución de esas obras, aún no proyectadas ni presupuestadas, por lo que han de asumir su coste y si consideraban que el precio era excesivo, deberían haberlo alegado y probado debidamente. Otras obras eran necesarias por motivos técnicos, según indicó el arquitecto director de la obra y además redundaron en beneficio de la comunidad, como el revestimiento de enfoscado de cemento a la fachada posterior, por lo que su coste también debe ser abonado por la demandada.

Por último pretende la demandada la compensación de la parte del precio adeudado con la indemnización por retraso en la entrega de la obra, pactada en el contrato, que fue rechazada en la instancia al no haberse formulado mediante reconvención.

Sobre la posibilidad de alegar la compensación por vía de excepción o si es preciso articularla mediante reconvención, el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio 2013 ha venido a establecer: 'El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia Exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril, 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993, que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000)'.

En el presente caso la demandada, mediante excepción, sin formular reconvención, alega que la deuda reclamada ha de ser oportunamente reducida también a través de la penalización pactada en el contrato por retraso en la entrega de la obra, sin efectuar un cálculo o liquidación de lo debido por tal concepto. La parte actora no formuló recurso alguno contra la diligencia de ordenación por la que se tenía por contestada la demanda, convocándose a las partes a la celebración de la audiencia previa. Apareciendo en la contestación clara la voluntad de la parte demandada de realizar una compensación, limitando el importe de lo que considera que se le adeuda al precio de la obra pendiente de pago, la actora podía haber solicitado el trámite a que se refiere el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues al conferirle traslado de la contestación tuvo la oportunidad de controvertir dicha pretensión compensatoria, entendiéndose que la alegación de compensación en el escrito de contestación a la demanda no es formalmente defectuosa, pudiendo ser introducida y debiendo ser resuelta en la sentencia sin necesidad de formular reconvención.

Ahora bien, en el contrato suscrito las partes pactaron un plazo de entrega de la obra de nueve meses, transcurrido el cual, por cada día de retraso la actora indemnizaría a la demandada en la cantidad de 100 euros diarios. En el anexo firmado el día 1 de junio de 2011, en el que se encargaron nuevas obras, se estableció: 'Se excluye de penalización el tiempo que transcurra hasta conseguir la certificación de final de obra del ascensor por los organismos oficiales, una vez agotados los nueve meses de ejecución del contrato'. Por modificaciones en la normativa urbanística para la instalación del ascensor primeramente se presentó un proyecto básico que fue informado desfavorablemente por el arquitecto municipal en junio de 2012, presentándose uno nuevo, reformado, subsanando las deficiencias advertidas por el técnico, que también resultó rechazado, hasta finalmente presentarse un tercero en el que se solucionaba el problema de accesibilidad mediante la instalación de una silla salvaescaleras, incorporándose al proyecto de ejecución.

Ahora bien, la ejecución de esta solución no se hallaba contemplada en el contrato ni en el anexo, habiendo realizado la actora todas las obras encargadas a excepción de la instalación de la silla salvaescaleras y las obras que no pueden ejecutarse hasta la instalación del ascensor. Es cierto que determinadas partidas se realizaron en un tiempo posterior al previsto pero ello fue debido a los problemas relativos a la licencia administrativa de instalación del ascensor, supuesto en que la penalización por demora en la entrega estaba específicamente excluido. Los retrasos se produjeron, por tanto, debido a esos problemas y a la ejecución de obras a mayores de las presupuestadas y ello unido a que no se ha establecido y calculado por la parte demandada el periodo de demora y la cantidad debida por tal concepto, la indemnización solicitada para su compensación hasta el límite de la debida a la actora ha de ser rechazada.

Por todo ello, no impugnándose los cálculos que se contienen en la sentencia sobre la diferencia entre las obras realmente ejecutadas y el precio ya satisfecho, la sentencia debe ser confirmada desestimándose el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de propietarios DIRECCION000 nº NUM000 , D.ª Cristina , D. Serafin , D. Severino , D.ª Gregoria , D. Teofilo , D. Urbano , D.ª Encarna , D. Vicente , D.ª Estefanía contra la sentencia, de fecha 31/07/2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense en el Juicio Ordinario 564/2015, Rollo de Apelación 528/2017, que, consecuentemente se confirma en sus propios términos, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.