Sentencia CIVIL Nº 284/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 654/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000654/2017
NIG: 3500442120150004077
Resolución:Sentencia 000284/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000426/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arrecife
Apelado: PAVIQUIMIA S.L.; Abogado: Erardo Ferrer Quintana; Procurador: Hugo Vega Melian
Apelante: IBERSA DE PINTURAS S.L.; Abogado: Pablo De Tarso Mijares Sanchez; Procurador:
Soledad Tello Checa
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSE ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de mayo de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 17 de marzo de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. IBERSA DE PINTURAS S.L.
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5
de Arrecife de fecha 17 de marzo de 2017 , seguidos a instancia de D. /Dña. IBERSA DE PINTURAS S.L.
representados por el Procurador D. /Dña. SOLEDAD TELLO CHECA y dirigido por el Letrado D. /Dña. PABLO
DE TARSO MIJARES SANCHEZ, contra D. /Dña. PAVIQUIMIA S.L. representado por el Procurador D. /Dña.
HUGO VEGA MELIAN y dirigido por el Letrado D. /Dña. ERARDO FERRER QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda principal interpuesta por el Procurador Dña. Soledad Tello Checa, en nombre y representación de IBERSA DE PINTURAS, S.L. contra PAVIQUIMIA, S.L. en consecuencia, CONDENO a PAVIQUIMIA, S.L. a abonar a IBERSA DE PINTURAS, S.L cantidad de 8.182,88 euros de principal, más el interés legal desde la interpelación judicial. En relación a las costas, cada parte abonará las propias y las comunes por mitad.

DEBO ESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Joaquin Gonzalez Diaz, en nombre y representación de PAVIQUIMIA S.L. contra IBERSA DE PINTURAS, S.L. y, en consecuencia, CONDENO a IBERSA DE PINTURAS, S.L a abonar a PAVIQUIMIA S.L cantidad de 29.903,94 euros, más las costas de la demanda reconvencional.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 30 de abril de 2.018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la estimación parcial de la demanda principal y la total de la demanda reconvencional. El actor principal, parte apelante, solicita la desestimación de la demanda reconvencional, y la estimación total de su demanda, pues el producto suministrado en la factura num. 308 no estaría en mal estado, y los 1.000 € que se imputan a la factura num. 142 estarían ya descontados en facturas previas.

Subsidiariamente se solicita la no imposición de costas, pues la estimación de la reconvención ha sido meramente parcial, siendo muy inferior la suma que concede el juzgador 'a quo' por esta pretensión a la reclamada inicialmente en la reconvención e incluso a la fijada en escrito de 19/10/2015, una vez realizado el informe pericial, donde la parte, además de olvidar incluir la cantidad del apartado A de la reconvención, fijó como cuantía de la reconvención la suma de 36.311,41 €, de la que sólo se conceden en sentencia 29.903,94 €, lo que supone una estimación meramente parcial de la reconvención.



SEGUNDO: Debemos comenzar, como se hizo en la sentencia recurrida, por el análisis de las pretensiones reconvencionales, y en concreto de la acción de daños y perjuicios que es la pretensión segunda de dicha demanda reconvencional, dado que determinar si procede la indemnización a la parte reconviniente por incumplimiento o cumplimiento esencialmente irregular del contrato de suministro de producto de producto autonivelante es un paso previo a la determinación exacta de la deuda por el valor impagado de los productos, que es el contenido de la demanda principal, puesto que ambas pretensiones están relacionadas al menos en cuanto a la mercadería suministrada en la factura num. 308, que es la que ha sido objeto de la principal polémica por el buen o mal estado del producto de acuerdo con sus cualidades conforme a las prescripciones técnicas de empleo, si bien, como razonaremos al final de la fundamentación de la resolución, la desestimación parcial de la reconvención no supondrá la legitimación de la bondad del producto objeto del contrato de compraventa mercantil, por afectar la falta de prueba suficiente sobre su idoneidad a la reclamación del pago del precio de dicho producto.

La pretensión segunda de la reconvención tiene como presupuesto el conocimiento de la calidad del producto para su empleo en las finalidades industriales propias de su destino; pero este presupuesto no significa de por sí la estimación de la acción de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, ya que se ha acreditar también que esa acción de suministro -y no otra- fue la causa del daño contractual conforme al art. 1101 del C.C ., correspondiendo al demandante, en este contrato entre profesionales no consumidores, la carga de la prueba de dicha relación de causalidad. Para alcanzar dicha conclusión, la sentencia apelada realiza una valoración conjunta de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, que supone aplicar el efecto de la 'ficta confessio' del representante legal de la entidad actora, conforme al art. 304 L.E.C ., por su incomparecencia al acto de la vista, así como la valoración de la testifical, pericial a instancia de la parte demandada e informe técnico aportado por la actora, y documental privada.

Frente a esta declaración de hechos probados el actor-apelante solicita la revocación de la sentencia por error en la valoración de la prueba. Sobre este particular, el sistema de formación de la convicción judicial se basa en la evaluación de todos los medios de prueba válidamente practicados, que en general , fuera de muy concretas pruebas legalmente tasadas, descansa en una valoración libre y conjunta del acervo probatorio, conforme a las llamadas 'reglas de la sana crítica', concepto jurídico indeterminado utilizado que se ha definido como un criterio de libre valoración motivado, ] vinculado a principios lógicos, y a reglas nacidas de la experiencia' ( SAP Madrid, 28 noviembre 2006 ), o como 'el camino del discurrir humano que ha de seguirse para valorar sin voluntarismos ni arbitrariedades los datos suministrados por la prueba' ( SAP Guipúzcoa 15 mayo 2006 ). En general las reglas de la sana crítica se vinculan a las llamadas 'máximas de experiencia' judicial, definidas igualmente como 'juicios hipotéticos de contenido general, desligadas de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han deducido y que, por encima de esos casos, pretenden validez para otros nuevos'.

La LEC establece normas de valoración tasada: arts. 316.1 LEC -para el interrogatorio de las partes, cuando no siendo contradicho por otros medios de prueba, la parte interrogada admita como ciertos hechos enteramente perjudiciales y en lo que intervino personalmente-; arts. 319 LEC -sobre fuerza probatoria de los documentos públicos-; arts. 326 LEC CC -sobre fuerza probatoria de los documentos privados-. Y otras basadas en la sana crítica: art. 316.2 LEC -para el interrogatorio de parte cuando la declaración de la parte no versa sobre hechos personales, no resulta enteramente perjudicial o aparece contradicha por otros medios de prueba-, art. 348 LEC -para la prueba pericial-, art. 376 LEC -para el interrogatorio de testigos-; art. 382.3 LEC -para los instrumentos de filmación, grabación y semejantes-.

En principio, ha de respetarse la valoración de prueba realizada en primera instancia. No obstante, cuando la valoración se aprueba en máximas de experiencia, el margen de revisión del Tribunal de apelación es más amplio, ya que dichas máximas, en la apreciación de pruebas como la pericial o la testifical, reglas de sana crítica en suma, pueden ser revisadas en apelación. Así señala la SAP de Madrid que 'sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo'.

En este caso, este Tribunal de apelación, reconociendo la ponderada evaluación de todos los medios probatorios citados, la revisión del acervo y la reevaluación de las máximas de experiencia nos lleva a conclusiones diferentes de las formadas en la primera instancia. Así, es llamativo ya de entrada que a pesar de que la utilización del producto autonivelante suministrado bajo factura num. 308 en febrero de 2013 en la propia nave de la I.T.V. donde la empresa demandada realizó la pavimentación, fue realizada como máximo en mayo de 2013, pero no es hasta octubre del mismo año cuando, y en respuesta a la reclamación de pago de diversas facturas por parte de Ibersa de Pinturas S.L., se comunica en email de 14/10/2013 que 'no se corresponde con los registros contables', y que la factura de 21/2/2013 (num. 308) ha sido reclamada telefónicamente porque la mercancía estaba en mal estado, y que 'a fecha de hoy seguimos esperando el abono', lo que conlleva que se solicite al proveedor 'una relación de la deuda para hacer las comprobaciones oportunas, así como el abono que nos debían realizar'. Este email, aceptado como auténtico por ambas partes, es importante, ya que, dejando ahora al margen si además existió un primer email de 15/5/2013, sobre el que existe discrepancia, queda claro en esa comunicación de la parte reconviniente que, habiendo transcurrido ya muchos meses desde la remisión del producto, lo único que objeta la entidad demandada-reconviniente es que dicho producto estaba en mal estado, y debe ser objeto de abono, refiriendo expresamente en el cuerpo del email que 'a fecha de hoy seguimos esperando por ese abono'. No hay pues reclamación por daños sufridos como consecuencia de la aplicación del producto. Y de hecho no es hasta que la parte actora reclama el pago de las facturas cuando la parte demandada argumenta en reconvención los daños y perjuicios sufridos por la utilización de la pintura en la obra, sin que conste protesta ni reclamación extrajudicial previa alguna.

Incluso aceptando como válido el email de 15/5/2013, tampoco supone variación de lo expuesto, pues en ese mail sólo se solicita una nueva visita de la obra por parte de la empresa suministradora del producto autonivelante, ya que habrían quedado marcas de rodillo tras su aplicación. Pero esta denuncia de deficiencias en el resultado de la aplicación del producto no condujo como hemos dicho ni entonces y ni siquiera en octubre de 2013 ni aún despues hasta que se produce la reclamación judicial del pago de las facturas, el ejercicio de la acción indemnizatoria por daños y perjuicios.

Por otro lado, la testifical se apoya básicamente en la declaración de D. Alfonso , el operario que realizó la ejecución del producto en el pavimento precisamente. Y a su vez es esta declaración la que sirve para el dictamen pericial del reconviniente obra del sr. Bruno , que se realiza nada menos que en noviembre de 2015, es decir varios años después de la ejecución de la obra del pavimentado del suelo de hormigón.

Si este hecho ya resta gran fuerza de convicción a la prueba, han de añadirse dos datos más: Uno, que de acuerdo con la propia declaración de D. Alfonso , ya al iniciar la aplicación observó una viscosidad extraña del producto, y sin embargo ello no le movió a la paralización de la ejecución del pavimentado, lo que supone ya un acto negligente por parte de personal de la entidad demandada, que incidiría en la apreciación de la responsablidad contractual del mero suministrador del producto. Y segundo, que ha quedado acreditado que antes de la aplicación del producto autonivelante se realiza la llamada 'imprimación' mediante la aplicación de dos manos de otro producto incoloro, que sirve de puente entre el hormigón y el pavimento. Pues bien, este producto, que también fue suministrado en anteriores ocasiones por la entidad actora, no consta adquirido en el período de suministro del autonivelante que refleja la factura num. 308. Por tanto, surgen diversas dudas a la hora de establecer la causalidad de los daños sufridos por la pavimentación, incluso descartando la posibilidad de una defectuosa ejecución. Ignoramos qué producto se usó para la imprimación, y si el utilizado era compatible con el autonivelante. La entidad reconviniente y el testigo dieron la explicación de el producto fue suministrado anteriormente por la entidad actora, y que no se solicitó más producto porque existía en 'stock', sin mayores detalles y sin prueba alguna de la veracidad de estas afirmaciones: no se ha acreditado fecha de adquisición de dicho producto, ni ese supuesto 'stock', y ni siquiera se ha probado qué realmente se utilizara el facilitado por IBERSA DE PINTURAS S.l., o si se utilizó otro producto y la compatibilidad con el autonivelante de Ibersa. La sentencia apelada, ante este vacío probatorio sitúa la carga de la prueba en la parte actora, señalando que tampoco la actora ha hecho prueba de lo contrario, es decir de que no se utilizara su producto en 'stock', hecho negativo del que no puede exigirse 'probatio diabolica' cuando además es la parte que realizó la imprimación quien tiene la facilidad probatoria para probar el hecho positivo, al haber sido la empresa que ejecutó la obra. Pero es que además, sin necesidad de invocar el art. 217-7º L.E.C ., la prueba de la causalidad es elemento de la acción de responsabilidad contractual que sustenta la reconvención, y por tanto corresponde la carga probatoria a la parte que la alega.

A todo ello debemos añadir el carácter meramente complementario de la llamada 'ficta confessio' del art. 304 L.E.C ., pese a la incomparecencia del representante legal de la parte, máxime cuando en la audiencia previa se había limitado su citación a cuestiones referentes al pago del precio, por lo que no resulta lógico ni por tanto conforme a derecho declarar a dicho representante confeso en otras cuestiones en las que no intervino personalmente. Dado además el carácter 'ficto' o presunto del efecto del art. 304 L.E.C ., puramente jurídico, puede ser aplicado de diferente modo por este Tribunal de apelación.

La conclusión es que no existe una certidumbre suficiente sobre si los daños producidos fueron consecuencia de una deficiente imprimación por la utilización de producto caducado, en mal estado, o incompatible con el autonivelante, máxime habiéndose realizado la pericial varios años después de la utilización de los productos. Y ello con independencia del buen o mal estado del autonivelante. Puesto que, si realmente el producto autonivelante presentaba una viscosidad anómala, como señaló el testigo, no se entiende que la empresa reconviniente acometiera la ejecución total de la pavimentación. Y el hecho de que no conste reclamación alguna por los daños, sino solamente peticiones de abono del producto facturado, confirma la inconsistencia de la acción indemnizatoria por incumplimiento de contrato del art. 1101 y 1124 del C.C ., es decir la pretensión segunda de la reconvención. No existe prueba suficiente del nexo causal entre el suministro del producto facturado bajo el documento num. 308 y los daños sufridos por la ejecución de la obra, pudiendo deberse a otros factores ajenos al estado del producto autonivelante.

De todo ello se deduce la desestimación de la pretensión segunda de la reconvención. a demanda y de la reconvención, ésta en cuanto a la primera pretensión.



TERCERO: En cuanto al pago de las facturas reclamadas y objetadas por el demandado, consideramos que si bien no hay prueba, como hemos señalado, de la responsabilidad del proveedor en los daños de la obra de pavimentado, sí existe suficiente base para considerar que el producto facturado en 21/2/2003 no debe ser abonado por la parte demandada. Constan las protestas en el email de 14/10/2013, que no fueron respondidas por la entidad actora, al margen de las discutidas por vía telefónica y email previo de mayo de 2013, por lo que el silencio de la parte actora, y la constatación mediante prueba pericial de que la obra presenta defectos de pavimentación, suponen en su conjunto una duda razonable de que el producto se encontrara en buen estado, con independencia de que de esta duda no podamos deducir la certidumbre de que la utilización de ese producto determinara los daños objeto de la reconvención. La falta de prueba suficiente para la estimación de la acción de daños y perjuicios del art. 1101 C.C . de la reconvención no impide, por esa misma duda sobre el estado del producto, la desestimación de la reclamación del pago del producto facturado, y la devolución del precio pagado por dichos productos cuyo buen estado no ha sido acreditado -6.524 €-.. Por tanto, debemos confirmar en este extremo la sentencia apelada.

Del mismo modo, procede desestimar la apelación en cuanto al descuento de 1.000 € en la cantidad objeto de reclamación. El demandado imputó al hacer el pago dicha suma a 'facturas pendientes' sin mayor aclaración, pero tampoco el actor ha aclarado a qué factura la ha imputado, señalando de forma genérica que se imputó a facturas previas a la num. 142 de 25/1/2013, pero sin aclarar a cuáles. Por tanto, dado que no acredita el estado de cuentas preciso para la imputación a otras facturas, debemos entender que es imputable a las reclamadas en este pleito, y en concreto a las pendientes de pago a la fecha del ingreso bancario.

Como resultado de todo lo expuesto, se estima parcialmente la demanda y la reconvención, ésta sólo en cuanto al reintegro del precio abonado por producto cuya idoneidad no ha sido acreditada -6524 €-. Y siendo parciales las estimaciones, no se imponen costas de ninguna de las demandas.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 al haberse estimado parcialmente el recurso, no se atribuyen al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. IBERSA DE PINTURAS S.L., contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arrecife , y en consecuencia, se mantiene la sentencia apelada excepto en la estimación de pretensión segunda de la reconvención, la cual se desestima, por lo que se mantiene la condena a la parte demandada al pago de 8.182,88 €, y a la parte actora al pago de 6.524 €, cantidades que serán objeto de compensación parcial. No se imponen costas de la demanda ni de la reconvención. 2. No se imponen costas del recurso.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.