Sentencia CIVIL Nº 284/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 52/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00284/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PG
N.I.G. 36038 47 1 2015 0300532
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000453 /2015
Recurrente: Luis Francisco , Angelica , ASERRADERO COSTAS DE GALICIA SL
Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, MARIA JESUS NOGUEIRA FOS , MARIA JESUS
NOGUEIRA FOS
Abogado: JORGE FERNANDEZ LOPEZ, JORGE FERNANDEZ LOPEZ , JORGE FERNANDEZ LOPEZ
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE ASERRADEROS COSTAS DE GALICIA SL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 284/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
En PONTEVEDRA, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000453 /2015, procedentes del XDO. DO
MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000052 /2018, en los que aparece como parte APELANTE, Luis Francisco , Angelica , ASERRADERO
COSTAS DE GALICIA SL , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA JESUS NOGUEIRA
FOS, asistido por el Abogado D. JORGE FERNANDEZ LOPEZ, y como parte APELADA, ADMINISTRACION

CONCURSAL DE ASERRADEROS COSTAS DE GALICIA SL, sin representación en esta instancia, y el
MINISTERIO FISCAL , sobre Sección IV Calificación Concurso, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, con fecha 26.10.17, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando íntegramente las pretensiones formuladas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro: Que el concurso de ASERRADERO COSTAS DE GALICIA SL es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho.

Que los administradores de derecho Don Luis Francisco y doña Angelica tiene la condición de personas afectadas por la calificación.

DEBO CONDENAR Y CONDENO don a Don Luis Francisco y doña Angelica a la inhabilitación de estos para administrar bienes ajenos y para representar o administrar cualquier persona por un período de dos años, e igualmente se condena a este, conforme artículo 172.2.3º, a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursal en la mas.

Con imposición de las costas procesales a la demandada. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Introducción 1. Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que declaró culpable el concurso de la entidad Aserraderos Costas de Galicia, S.L., y declaró personas afectadas a sus administradora única, Doña Angelica y al administrador que le precedió en el cargo, D. Luis Francisco . La sentencia condenó a las personas afectadas a la pena de inhabilitación de dos años, a la pérdida de los derechos que pudieran tener como acreedoras en el concurso, y a devolver a la masa lo indebidamente percibido, sin pronunciamiento sobre responsabilidad concursal.

2. La administración concursal (AC, en adelante)en su informe de calificación, subsumió los hechos relatados en las conductas tipificadas en los apartados 1º y 2º del art. 164.2 de la Ley Concursal (LC, en adelante), bajo la afirmación de que la contabilidad presentada por el deudor no permitía conocer su verdadera situación patrimonial y financiera. El informe se remitía al juicio sobra la contabilidad del deudor contenido en el informe provisional. No resulta fácil sistematizar la concreta calificación de conductas por la AC, al no identificarse con un mínimo rigor sistemático los hechos y su calificación jurídica. En esencia se trataba de que la mercantil concursada: a) no había confeccionado libros obligatorios, tales como el libro diario y el de balances e inventario, durante los ejercicios 2012-2015, como tampoco había hecho aportación del libro de socios ni de actas; b) se relataba también que la sociedad no había realizado el depósito contable en plazo de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2012-2013, y que las de 2014 y 2015 no habían sido presentadas a depósito; c) tampoco ha sido realizada en plazo la legalización de los libros contables, que se llevó a cabo con posterioridad a la declaración del concurso. A esta relación de incumplimientos le seguían imputaciones referidas a la 'nula fiabilidad de las cuentas de la concursada', afirmación que se basaba en la existencia de discrepancias entre la cifra de pérdidas de las cuentas de 2015 y la declaración del IS de dicho ejercicio, y con una referencia final al capítulo de las aportaciones de socios de los balances, (se mencionan los años 2015-2012, sic).

3. El Ministerio Fiscal invocaba los arts. 164.2.1º y 165.3º LC y, siguiendo la misma relación de hechos que el informe del AC, se refería en dos epígrafes diferentes a las siguientes conductas: a) incumplimiento formal de 'todos los deberes de legalización y documentación de la contabilidad desde el año 2012', con referencias a incumplimientos tardíos de la obligación de depósito de cuentas y a la falta de aportación de los libros de actas y de socios; y b) la carencia de fiabilidad de los documentos contables aportados, al no conformarse la información contable con las declaraciones del IS con referencia, al igual que el informe del AC, a las pérdidas de 2015 en relación con la declaración del IS y a las variaciones experimentadas en la cuenta de socios.

La sentencia de primera instancia 4. La sentencia dedica su primer fundamento jurídico a hacer resumen de las pretensiones de las partes.

El fundamento jurídico segundo recuerda la naturaleza de las presunciones recogidas en los artículos 164 y 165 de la LC, sobre la base del extracto parcial de diversas resoluciones de fechas anteriores a las reformas operadas en la LC por la Ley 38/2011 y por disposiciones posteriores.

5. El fundamento jurídico tercero, rubricado ' culpabilidad por irregularidades contables relevantes- artículo 164.2.1º y 2º', comienza con una transcripción parcial de la SAP Madrid 6.3.09 y con una referencia a la materialidad o relevancia de las irregularidades contables, para dedicar únicamente su último párrafo al caso concreto. Tras una equívoca referencia a los AC, -cuando parece aludirse a los administradores societarios, imputados como partes afectadas-, se afirma que no ha existido diligencia en la llevanza de los libros contables obligatorios; seguidamente se individualizan las siguientes conductas que fundamentarán la calificación culpable del concurso: a) la no presentación a depósito en plazo de las cuentas anuales de 2012 y 2013, y la no presentación de las de los ejercicios 2014 y 2015, lo que se califica de ' muy relevante, pues la no presentación en fecha deja a los terceros sin poder acceder a la realidad de la sociedad, entendiendo que existe negligencia'; b) la inexistencia de libro de actas y de socios.

6. Finaliza la sentencia con razonamientos esquemáticos sobre la legitimación pasiva y sobre las consecuencias de la condena, con alusiones genéricas a la gravedad de la conducta.

El recurso de apelación formulado por la representación de la sociedad concursada y de los dos administradores condenados.

7. El recurso pretende la revocación de la sentencia de primera instancia por considerar la inexistencia de de las causas de culpabilidad concursal apreciadas.

8. El recurso se estructura sobre tres motivos. En primer lugar se combate la imputación sobre la falta de presentación de los libros contables. Se afirma que los libros diarios fueron presentados y debidamente diligenciados, que el libro de inventarios de balances se entregaron en formato digital, y que el libro de socios y de actas resultaban irrelevantes dada la escasa dimensión de la empresa y su operativa diaria. En relación con las cuentas anuales, se sostiene que fueron depositadas convenientemente; y finalmente, en relación con la falta de adecuación entre la declaración del impuesto y las cuentas, se alude a razones de temporalidad en la confección de los diferentes documentos; se razona, en segundo término, que ninguna de las conductas imputadas ha tenido relevancia en la contabilidad de la empresa ni respecto de la información suministrada a terceros, y finalmente se reprocha a la sentencia la falta de individualización de conductas, tanto más cuanto que las dos personas afectadas, -a las que erróneamente el recurso califica como cómplices-, fueron administradores en diversos períodos temporales.

Valoración de la Sala 9. La calificación concursal presenta como finalidad principal la de analizar las causas de la insolvencia y, en particular, la determinación de si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos a él vinculados directamente o por vía accesoria, ha contribuido en su generación o agravamiento, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades a través del cuadro de sanciones que recoge el art. 172 y, en su caso, 172 bis. La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra las ' personas afectadas' y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial que determinó la declaración de concurso; la valoración de la conducta de los legitimados pasivos implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de la insolvencia o como determinante de su agravación.

10. No resulta fácil en el presente litigio discernir con claridad los hechos relevantes en relación con las concretas hipótesis de calificación culpable, por la imprecisión que advertimos tanto en el dictamen del fiscal, en el informe del AC y, particularmente, en la sentencia de instancia. Si bien tampoco vemos razones para apreciar vicio de incongruencia, -en la medida en que la sala podrá aplicar las normas jurídicas relevantes siempre que se ajusten al punto de vista jurídico invocado y ello no suponga una alteración de la causa de pedir-, no podemos dejar de llamar la atención sobre el hecho de que la sentencia de instancia califique las conductas sin la necesaria precisión, al invocar los apartados 1º y 2º del art. 164.2, normas en las que se tipifican una pluralidad de hipótesis de calificación culpable. Ello supone, además, una grave omisión de la exigencia de motivación mínima y complica innecesariamente el debate en la segunda instancia. Llegados al punto del dictado de la presente resolución, se ignora si el juez ha calificado los hechos como irregularidad contable relevante (a lo que apunta la referencia a la disparidad entre la contabilidad y la declaración del impuesto), o como incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad, o cuáles son las razones para invocar el apartado 2º del art. 164.2, (que no parece jugar papel alguno en este pleito) o, en suma, si lo que en realidad se está imputando en las comisión de irregularidades formales (así sucede con la imputación de la falta de legalización de los libros o el depósito de las cuentas), lo que haría entrar en juego el art. 165, que ni siquiera se invoca en la sentencia de instancia. Finalmente, la falta de individualización de las conductas de los administradores sucesivos, supone una nueva omisión del deber mínimo de motivación de las resoluciones judiciales; sin embargo, como se verá, la estimación de los motivos del recurso atinentes a la calificación del concurso como culpable hará innecesario el análisis de tal cuestión.

11. Tras analizar en detalle los argumentos de las partes titulares de la acción de calificación y los razonamientos del recurso, optamos por sistematizar el análisis del siguiente modo: a) incumplimientos de la obligación de llevanza de contabilidad; b) irregularidades contables; y c) incumplimientos formales.

Incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad ( art. 164.2.1º LC ).

12. El supuesto 1º del art. 164.2 configura como causa autónoma determinante por sí misma de la calificación de culpabilidad, tres supuestos diferentes: el incumplimiento sustancial de la obligación del empresario de llevar contabilidad, la llevanza de doble contabilidad, y la comisión en las cuentas de una irregularidad relevante. El precepto se conecta con la obligación contenida en el art. 25 del Código de Comercio, que impone a todo empresario el deber de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, al menos, un libro diario y otro de inventarios y cuentas anuales, que habrán de presentar en el Registro Mercantil de su domicilio para su legalización.

13. En consecuencia, la norma concursal establece una gradación en la valoración de las conductas de incumplimiento del empresario en relación con la contabilidad, castigando con mayor gravedad la omisión sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad en la forma legalmente exigida y la comisión de irregularidades contables relevantes (basta su constatación para que se declare la culpabilidad), y con menor intensidad el incumplimiento de otros deberes en relación con las cuentas(art. 165.3º): la no formulación de cuentas, la no sumisión de éstas a auditoría en los casos en que proceda, o la falta de depósito en el Registro Mercantil en uno de los tres ejercicios anteriores a la declaración del concurso. En estos casos no basta el comportamiento omisivo del empresario, sino que se exige la acreditación del vínculo causal entre la omisión y la generación o agravación de la insolvencia, con la posibilidad añadida de que el demandado de calificación convenza de que la falta de cumplimiento de los deberes fue excusable.

14. La contabilidad mercantil constituye un sistema de información financiera dirigido esencialmente a terceros, que se refleja en una declaración de conocimiento que emite el empresario, que debe elaborar y aprobar por el cauce legal establecido, en cumplimiento de un deber de carácter público ( art. 25 CCom).

Lo que la norma concursal sanciona en el primer supuesto del art. 164.2 es el incumplimiento esencial de este deber legal no llevando la contabilidad en la forma legalmente establecida, pues es evidente que la omisión absoluta de toda contabilidad no resulta compatible con el ejercicio de una actividad empresarial en condiciones de normalidad.

15. La administración concursal, en el juicio sobre las cuentas del informe provisional, hacía referencia a la aportación de las cuentas de los últimos ejercicios (el concurso voluntario fue declarado por auto de 4.1.16) 2012, 2013 y 2014. Se afirmaba que las cuentas habían sido presentadas, pero que no se habían sometido a depósito temporáneamente. No vemos en el informe ni en el dictamen ninguna referencia expresa a la falta de llevanza de contabilidad. La referencia a la falta de legalización se realiza a los libros que obligatoriamente ha de llevar el empresario (libro de inventarios y diario), pero no vemos en el informe, y mucho menos en la sentencia, una imputación directa sobre un incumplimiento generalizado de la obligación prevista en el art. 25 del Código de Comercio, y menos de la relevancia que la omisión de la legalización del libro de inventarios y del diario hubiera podido tener en la confección de los estados contables. Por su parte, el Ministerio Fiscal aludía al 'incumplimiento formal de todos los deberes de legalización y documentación de la contabilidad', y seguidamente centraba su relato en la falta de depósito temporáneo de las cuentas, a lo que añadía la misma referencia genérica a la falta de legalización de libros o la falta de presentación del libro de socios y de actas.

Estos últimos carecen de relevancia para la confección de los estados contables, por lo que tal conducta cae fuera del ámbito de aplicación de la norma invocada.

16. Hemos considerado en ocasiones anteriores (cfr. sentencia 5.5.2011, recurso 171/2011, y sentencia 20.11.14, recurso 486/14, entre otras), y repetimos en este lugar, que la culpabilidad concursal no es el lugar para sancionar incumplimientos de la normativa contable, ni los tribunales mercantiles son órganos de supervisión contable, encargados de velar por la correcta aplicación del plan general de contabilidad.

En calificación concursal es exigible de los legitimados activos una explicación adicional y, en todo caso, la aportación de pruebas, -en el caso normalmente a través de la correspondiente opinión técnica contable-, que convenzan de la trascendencia de la irregularidad detectada. La falta de legalización de libros debe ser expresión o debe acompañar a sospechas sobre la existencia de falsedad en los presentados, o ir acompañada de otros datos de hecho que hagan pensar en la existencia de irregularidades graves en la información contable presentada. Se trata de una obligación instrumental, no sustantiva, (que, además, no afecta solo a la documentación contable, sino también a otros documentos relevantes para la vida social como los libros de actas, de acciones nominativas o de socios, sin incidencia respecto de la información contable) que con el control del fedatario público impide que la información sea burdamente manipulada. Si no existe el menor indicio de que así haya ocurrido, el incumplimiento formal carece de relevancia a efectos de fundamentar el concurso como culpable.

17. En el caso, no vemos en los hechos descritos en los escritos del AC y del fiscal, ni tampoco en la sentencia, la descripción de ninguna conducta que nos permita subsumir las omisiones del deudor en las hipótesis más graves de los incumplimientos contables relevantes. El fundamento de la exigencia legal, - que convierte la norma concursal en un incentivo para la atención correcta de las obligaciones contables-, está la consideración de que la contabilidad mercantil, además de fuente de información para el empresario, constituye un sistema de información financiera homologado dirigido esencialmente a terceros, información que se refleja en una declaración de conocimiento que emite el empresario, que debe aprobar por el cauce legal establecido, en cumplimiento de un deber de carácter público y con base en un conjunto de normas imperativas imprescindibles para la comparación de la información ofrecida. El incumplimiento absoluto de estas normas, faltando cualquier atisbo de llevanza de una contabilidad ordenada, constituye el supuesto de hecho del litigio. Pero la mera falta de legalización de libros, por sí misma, no integra tal causa de calificación, ni tampoco la omisión de otros libros carentes de vinculación con los estados contables. Por tanto, la subsunción de la conducta del deudor en la hipótesis de hecho de los arts. 164.2. 1º y 2º resulta errónea.

Irregularidades contables.

18. Constituye irregularidad contable cualquier desviación del cumplimiento estricto de las normas que regulan desde el punto de vista material la obligación del empresario de llevar una contabilidad ordenada que refleje la imagen fiel de su situación financiera y patrimonial; la irregularidad contable como hipótesis típica de culpabilidad del concurso debe resultar cualificada: ha de tener importancia tanto cualitativa como cuantitativamente; en este sentido debe entenderse el calificativo de ' relevante' que utiliza el precepto, próximo al concepto de importancia relativa de la normativa contable: la desviación de la norma ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y debe tener entidad suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil. La irregularidad se predica de la información externa proporcionada por el empresario en los libros contables obligatorios. La irregularidad, -hemos repetido en otras ocasiones-, no se identifica con el error en el sentido del término que utilizan las normas de auditoría. Se trata aquí de una irregularidad 'objetiva'. No se exige la presencia de desviaciones intencionadas de la norma, que se sanciona en otros apartados del art. 162 (cfr. STS 16.1.2012; y, por todas, STS 583/17, de 27.10).

19. En el caso, una vez más, ni la sentencia ni los escritos del AC y del fiscal, describen mayor irregularidad que una supuesta falta de conformidad entre las declaraciones del impuesto y la mención en las cuentas del resultado del ejercicio, y una referencia más que esquemática a las variaciones experimentadas a lo largo de cuatro ejercicios de la cuenta de socios. Tal razonamiento es insuficiente para integrar la causa de culpabilidad, tanto más cuanto que las cuentas del último ejercicio que se menciona, -la del ejercicio 2015-, debieron realizarse bajo la supervisión del AC, y no vemos, -insistimos-, ninguna explicación de por qué tales variaciones suponen una irregularidad contable con materialidad suficiente, a diferencia, por ejemplo, de lo que aconteció en el concurso de Maderas y Transportes Rafael Costas, S.L., donde sí se describía una irregularidad contable relevante con datos adicionales a la mera disconformidad entre la contabilidad y la autoliquidación del impuesto. Se estima el motivo.

Incumplimientos formales. Falta de depósito temporáneo de las cuentas.

20. La falta de depósito de las cuentas se imputa por el AC y el Ministerio Fiscal sin un razonamiento expreso sobre su gravedad; nótese que, además, se admite que las cuentas se presentaron posteriormente, cuando hubo de acceder al registro el cambio de sistema de administración. En caso de concurso, la falta de depósito de cuentas para su publicación puede suponer la sanción de culpabilidad, pero no resulta ni lógico ni proporcionado que por el mero hecho de incumplir el deber del depósito se declare culpable el concurso, si tal omisión ha resultado irrelevante para los intereses de los acreedores. A diferencia de otros supuestos del art. 165, en el caso que ocupa se tipifica una conducta preconcursal, no un incumplimiento de deberes concursales que pueden resultar inocuos a efectos de la generación o agravación de la insolvencia. Si el deudor no presenta cuentas para el depósito será sancionado con multa y con el cierre del registro, pero si no ha presentado las cuentas correspondientes a algún ejercicio de los tres anteriores al concurso, sólo tendrá sentido la declaración de culpabilidad si este comportamiento, de algún modo, ha incidido en la generación o en la agravación de la insolvencia, por ejemplo coadyuvando al mantenimiento en el tráfico de una sociedad que debió haberse disuelto o generando una apariencia de normalidad que llevara a los acreedores desinformados a contraer créditos que no habrían contraído de haber conocido la situación contable de la empresa. No existe ningún razonamiento ni en la sentencia, ni aún antes en las peticiones de los legitimados activos, sobre las consecuencias de la falta de depósito temporáneo, por lo que la norma no ha sido correctamente aplicada.

21. No desconocemos con ello que tras la reforma operada por la Ley 9/2015, la naturaleza de las presunciones del art. 165 se ha visto modificada, en el sentido de presumirse la culpabilidad salvo prueba en contrario por parte del deudor, en línea con lo que ya venía exigiendo la jurisprudencia del TS. Sin embargo, en el caso no vemos cómo la falta de depósito, posteriormente subsanada, en sí misma pueda provocar una agravación de la insolvencia, al tratarse de un requisito meramente formal, que aparece ausente de ningún razonamiento adicional sobre la supuesta influencia de tal conducta en la generación o agravación de la insolvencia, en un perjuicio para los acreedores, ni sobre la existencia de alteraciones en la contabilidad. El motivo se estima.

22. La estimación del recurso determina la ausencia de pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación presentado por la representación de Luis Francisco , Angelica y Aserradero costas de Galicia SL. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra en autos de la sección sexta del concurso 453/2015, resolución que revocamos y en su lugar declaramos fortuito el concurso de ASERRADEROS COSTAS DE GALICIA, S.L., sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias. Procédase a la restitución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.