Sentencia CIVIL Nº 284/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 12442/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SEVILLA
SENTENCIA
JUZGADO de lo Mercantil nº 1 de Sevilla
ROLLO DE APELACION 12442/17
AUTOS Nº 1538/13
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUNA MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a 15 de Mayo de 2018.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de incidente concursal nº
1538/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, siendo partes Azagra, S.A., la Administración
Concursal de Azagra, S.A.; el Ministerio Fiscal y Don Onesimo , Don Pio , Doña Carla , Don Rodrigo
, Don Rosendo , Doña Clemencia y Don Serafin ; D. Teodoro representado por la Procuradora Dª
Paloma Agarrado Estupiñá,; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la representación de Don Teodoro , contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha
1 de Octubre de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' FALLO 1- La calificación de CULPABLE del concurso de la mercantil CONSTRUCCIONES AZAGRA SA.

Se homologa el acuerdo alcanzado entre la Ac y D. Onesimo , D. Pio , D. Teodoro , Dª. Carla , D. Rodrigo , D. Rosendo , Dª. Clemencia y D. Serafin .

Se imponen las siguientes inhabilitaciones para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona: -a D. Onesimo y Dª. Carla el periodo de 5 años.

-a D. Pio , D. Teodoro , D. Rodrigo , D. Rosendo , Dª. Clemencia y D. Serafin el periodo de 2 años.

2- Se impone la pérdida de cualquier derecho de crédito o contra la masa que pudieran ostentar en el presente concurso en que han sido declarados afectados, a D. Onesimo , D. Pio , D. Teodoro , Dª. Carla , D. Rodrigo , D. Rosendo , Dª. Clemencia y D. Serafin .

3- Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Civil del lugar de nacimiento de D.

Onesimo , D. Pio , D. Teodoro , Dª. Carla , D. Rodrigo , D. Rosendo , Dª. Clemencia y D. Serafin . (para la inscripción de la inhabilitación acordada), a cuyo efecto tales personas habrán de aportar en el plazo de 5 días fotocopia del libro de familia o nota registral de nacimiento. Líbrese mandamiento al Registro Mercantil para la inscripción de la presente sentencia de calificación. El cumplimiento de la inhabilitación principiará una vez se inscriba la sentencia en el Registro Civil y precluirá automáticamente por el transcurso de los dos años.

4- Contra esta resolución la concursada, D. Onesimo , D. Pio , D. Teodoro , Dª. Carla , D. Rodrigo , D. Rosendo , Dª. Clemencia y D. Serafin , así como la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal pueden interponer recurso de apelación.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la representación de D. Teodoro , y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUNA MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Acordada la apertura de la fase de liquidación y la consiguiente formación de la sección sexta, de calificación, en el concurso de acreedores de Azagra, S.A., tanto la Administración Concursal, como el Ministerio Fiscal, lo calificaron como culpable, por las causas previstas en los artículos 164, 2, 1 º y 165, 1,1º de la Ley Concursal , de existencia de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada y de incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, respectivamente, considerando como afectados por la calificación, a Don Onesimo , Don Pio , Don Teodoro , Doña Carla , Don Rodrigo , Don Rosendo , Doña Clemencia y Don Serafin , y, habiendo formulado éstos demanda de oposición a la calificación y seguido la tramitación correspondiente, en el curso de la cual la Administración Concursal llegó con dichas personas, con la única salvedad de Don Teodoro , a unos acuerdos transaccionales, a los que se adhirió, después, el Ministerio Fiscal, en los que se concretaba la causa de calificación culpable al incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, recayó sentencia, finalmente, que, al mismo tiempo que homologaba los acuerdos transaccionales referidos, respecto de los afectados que los habían suscrito, con respecto a Don Teodoro , declaró culpable el concurso por las dos causas antes expresadas, imponiéndole la sanción de inhabilitación a que se referiré el artículo 172,2, 2º, por el plazo de dos años, así como la de pérdida de los derechos que, como acreedor concursal o de la masa, pudiera ostentar, a que se refiere el artículo 172,2,3º.



SEGUNDO. - Notificada dicha sentencia y recurrida en apelación por Don Teodoro , no puede el tribunal, tras el examen y valoración de lo actuado, sino confirmar dicha resolución, cuyos acertados razonamientos comparte por completo.

Y es que, por lo que respecta al incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, no se discute el hecho en sí de tal incumplimiento, que, por otra parte, consta suficientemente acreditado, ya que esa solicitud se formuló por uno de los acreedores en el año 2.011, cuando resulta que, en el año 2.008, ya se encontraba en situación de insolvencia Azagra, S.A., como, claramente, se puso de manifiesto en las actas que se aportaron de las reuniones de su consejo de administración de 29 de septiembre y 6 de octubre de ese año, sino que lo que se alega, en el recurso de apelación, es, únicamente, que con tal incumplimiento no se produjo daño o perjuicio alguno, o, lo que es lo mismo, que no se generó o agravó la situación de insolvencia, lo que deduce el apelante del tenor literal de los acuerdos transaccionales a los que se llegó con el resto de afectados por la calificación, donde, para justificar la imposición en su grado mínimo de la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona, se decía que el incumplimiento no había producido daño o perjuicio alguno.

Pero, con independencia del tenor literal de dichos acuerdos, que no vinculan al tribunal a la hora de pronunciarse respecto del sr. Teodoro , que no llegó a suscribirlos, la producción de un daño o perjuicio no es un presupuesto imprescindible para que pueda apreciarse este motivo de culpabilidad del concurso, pues, como reconoció el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 17 de noviembre de 2.011 y 16 de enero de 2.012 , y dejando a salvo el supuesto general de culpabilidad del artículo 164,1, en los especiales de los artículo 164,2 y 165 no es necesario que se acredite la generación del estado de insolvencia o su agravación, ni tampoco que se aprecie la existencia de dolo o culpa grave, aunque, cuanto menos, la culpa grave subyace en el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, que supone, necesariamente, que se haya producido la situación de insolvencia y que, evidentemente, viene a agravarla.

Y, por otra parte, el hecho que también alega el apelante de que en el año 2.008 no formaba parte del consejo de administración de Azagra, S.A., resulta también indiferente, dado que si formó parte del mismo dentro de los dos años inmediatamente anteriores a la declaración de concurso y, una vez integrado en él, siguió incumpliéndose ese deber de solicitar la declaración de concurso.



TERCERO. - Acreditada la concurrencia de la causa de culpabilidad del artículo 165,1,1º, y teniendo en cuenta que las consecuencias que, respecto del apelante, determina la sentencia de instancia y, concretamente, la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona, durante el plazo de dos años, y la perdida de los derechos que pudiera ostentar como acreedor concursal o contra la masa, son las sanciones mínimas que cabría imponer, conforme a lo dispuesto en el artículo 172,2, 2º y 3º, resulta indiferencia que apreciemos también o no la causa de culpabilidad consistente en irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada, del artículo 164,2,1º.

Pero, no obstante, hemos de pronunciarnos en el sentido de apreciarla también en este caso, como hizo el juzgador de instancia, a la vista de la información aportada por la Administración Concursal acerca de tales irregularidades, que no estimamos necesario relacionar aquí. Y pruebe de ello es que, el Sr. Teodoro , más que rebatir la existencia de estas irregularidades, lo que alega, en el recurso de apelación, es que no se le debe aplicar esta causa de culpabilidad cuando, en los acuerdos a los que se llegó con el resto de afectados por la calificación, a los que mostró su adhesión el Ministerio Fiscal, se prescindió por completo de ella, aludiéndose, únicamente, al incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, alegación ésta que, sin embargo, no es de recibo, teniendo en cuenta que se trata de acuerdos transaccionales que, como antes dijimos, no vinculan al tribunal con respecto al apelante, que los rechazó.



CUARTO. - Consecuentemente y sin necesidad de entrar en más consideraciones, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia, cuyos acertados razonamientos compartimos, imponiendo al apelante, como no podía ser de otra manera, conforme a lo dispuesto en el artículo 394, al que remite el 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia que, con fecha 1 de octubre de 2.017, dictó el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Sevilla , en el incidente concursal de que el presente rollo dimana, imponiendo al apelante, Don Teodoro el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del final decimosexta LEC ).

artículo 477 de esta Ley ( disposición El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUNA MÁRQUEZ ROMERO, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.