Sentencia CIVIL Nº 284/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 9938/2016 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 9938/2016
JUICIO Nº 1871/2014
S E N T E N C I A Nº 284/18
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS :
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de SEVILLA a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 10/06/16 recaída en los autos número 1871/2014 seguidos en el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE SEVILLA promovidos por CENTRO ASISTENCIAL SAN
JUAN DE DIOS DE MALAGA representada por el Procurador Sr JOSE TRISTAN JIMENEZ , contra
Agapito y ESTUDIO JSDALP SLP, representados por la Procuradora Sra. ENCARNACION ROLDAN
BARRAGAN, Apolonio , MUSSAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, y ARQASTRO INGENIEROS
EN EDIFICACION SLP representados por la Procuradora Sra. CRISTINA VAZQUEZ DEL REY CALVO,
CONTRACOM S.COOP.AND representado por el Procurador Sr. RAFAEL CAMPOS VAZQUEZ, ANELAIR
(ANDALUZA DE ELECTRICIDAD Y AIRE ACONDICIONADO SL) representada por la Procuradora Sra
. ELISA SILLERO FERNANDEZ, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por
la Procuradora Sra. MARIA TERESA LUNA MACIAS, FIATC-MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS
representada por el Procurador Sr. PEDRO MARTIN ARLANDIS, y MAPFRE SEGURO DE EMPRESA
representada por la Procuradora Sra. MARIA BELEN ARANDA LOPEZ , pendientes en esta Sala en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, demandada, siendo Ponente
del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: ' Estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. JOSÉ TRISTÁN JIMÉNEZ, en nombre y representación de CENTRO ASISTENCIAL SAN JUAN DE DIOS DE MÁLAGA, de la Orden Hospitalaria de San Juan de Dios, Provincia Bética, contra D. Agapito , ESTUDIOS JSDALP, S.L.P. y ASEMAS, desestimando íntegramente las formuladas contra D. Apolonio , ARQASTRO INGENIEROS DE LA EDIFICACIÓN, S.L.P, COTRACOM SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, ANDALUZA DE ELECTRICIDAD Y AIRE ACONDICIONADO, S.L., MAPFRE, MUSAAT y FIACT, y estimando parcialmente la reconvención formulada en nombre de COTRACOM debo: Primero: Condenar y condeno D. Agapito , ESTUDIOS JSDALP, S.L.P. al pago solidario a la actora de la cantidad de 1.379.320,19 euros , sin expresa condena en costas.

Segundo: Condenar y condeno a la entidad ASEMAS - MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA al pago a la actora de la cantidad 325.000 euros, con carácter solidario hasta este límite con respecto a los dos demandados condenados, sin expresa condena en costas.

Tercero: Absolver y absuelvo a D. Apolonio , ARQASTRO INGENIEROS DE LA EDIFICACION, S.L.P, COTRACOM SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, ANDALUZA DE ELECTRICIDAD Y AIRE ACONDICIONADO, S.L., MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y FIATC-MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA de las pretensiones contra ellas formuladas, con expresa condena de la demandante al pago de las costas causadas a las mismas.

Cuarto: Condenar y condeno a CENTRO ASISTENCIAL SAN JUAN DE DIOS DE MÁLAGA, de la Orden Hospitalaria de San Juan de Dios, Provincia Bética al pago a COTRACOM SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA al pago de la cantidad de 59.000 euros , más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda reconvencional (24 de febrero de 2015)'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de CENTRO ASISTENCIAL SAN JUAN DE DIOS DE MALAGA, Agapito y ESTUDIO JSDALP SLP que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : El Centro Asistencial San Juan de Dios de Málaga, necesitando una ampliación del mismo, para albergar una nueva Unidad de Rehabilitación de Área destinada a pacientes con especiales características psicológicas, contrata con el demandado Agapito la elaboración de un proyecto básico y de ejecución, así como la dirección de obras, el cual firma el correspopndiente contrato en nombre de su sociedad profesional, también demandada, denominada Estudio JSDAP, S.L.P. Asimismo contrata con el codemandado Apolonio , arquitecto técnico, sus servicios profesionales para la redacción del Estudio de Seguridad y Salud y coordinación en fase de ejecución, así como la Dirección de la Ejecución material de las obras. Para llevar a cabo la construcción, contrata los servicios de la codemandada CONTRACOM, Sociedad Cooperativa Andaluza, siendo igualmente demandada la entidad ARQASTRO INGENIEROS EN EDIFICACIONES; para la ejecución de las instalaciones del edificio se contrata los servicios de la entidad ANELAIR. Cada uno de los demandados referidos tenían concertadas sus correspondientes pólizas de aseguramiento de sus responsabilidades civiles, por lo que también son demandadas tales aseguradoras.



SEGUNDO : Narraba y describía la demanda que desde el principio de la obra, lo que tuvo lugar en enero de 2010, y aún en la actualidad, se fueron observando incidencias consistentes en movimientos del terreno, consecuencia de los cuales se han causado numerosos, graves y alarmantes desperfectos.

Sigue sosteniendo que los movimientos han generado un asentamiento continuo y progresivo del terreno, dando lugar a daños derivados de que éste se viene hundiendo, que se concentran principalmente en el vial perimetral, en el jardín trasero y zonas del interior, así como en la red de saneamiento del edificio, al venir esta, según proyecto, apoyada sobre el terreno. Añade que la zona más afectada fue la correspondiente a los dos salientes que únicamente se componen de una planta baja y el vial perimetral que tiene enfrente y lo rodea, al ser la zona en donde se encontraba la pendiente y de mayor relleno, y que dichos daños han sido constantes y continuados, sin que hasta la fecha se hubieran estabilizado, ni tuvieran previsión de hacerlo. El certificado final de obra tuvo lugar el 22 de noviembre de 2011, aunque ya estaba finalizada antes, cuyos retrasos imputó a los problemas que se detectaron en el saneamiento. Afirma también que ya durante la ejecución de la obra se puso de manifiesto que existía un problema derivado del terreno del área en el que estaba proyectada la construcción, sin que se adoptaran las medidas necesarias y definitivas para solucionar el problema. Sigue afirmando que una vez finalizada la obra los defectos han continuado agravándose, habiéndose emitido informes por los diferentes profesionales intervinientes, sin que se llegara a determinar claramente la causa y la solución definitiva de la situación. Añade la demanda que el emplazamiento en el que se iba a ubicar el edificio de nueva construcción tenía unas especiales características dado que se trataba de una zona en la que se había venido vertiendo tierra procedente de excavaciones de otras parcelas de la misma finca, con distintas profundidades y con restos orgánicos, siendo un terreno nuevo, muy flojo y objeto de consolidación.

Además de ello, la parcela disponía de dos niveles orográficos distintos, siendo preciso rellenar el terreno para conseguir una explanada horizontal donde edificar el edificio y su perímetro. Tras describir las vicisitudes y la cronología de las mismas por las que pasó la ejecución de la obra en relación con los daños a que se ha hecho referencia y que se han considerado procedentes de las peculiaridades de dicho terreno que fue objeto de rellenos, y tras analizar la intervención de los distintos demandados en dichas ejecuciones, la demanda concluye considerando la responsabilidad solidaria de todos dichos intervinientes, la que viene respaldada por sus correspondientes aseguradoras, y, finalmente, solicita y suplica la condena solidaria del arquitecto, su sociedad profesional, del aparejador, de la suya, de la constructora, y de la entidad contratada para las instalaciones, al pago de los daños y perjuicios causados que lo cuantificó en la suma de 3.106.307,39 €, así como la condena solidaria entre las aseguradoras y los anteriores hasta el límite de la cobertura contenida en sus respectivas pólizas de aseguramiento. La sentencia dictada estimó parcialmente la demanda, y estimó también parcialmente la reconvención que había formulado la codemandada CONTRACOM , y condena solidariamente al arquitecto y a su sociedad profesional al pago de 1.379.320,19 € sin condena en costas; condena también solidariamente a su entidad aseguradora, ASEMAS, hasta un importe de 325.000 €, también sin expresa condena en costas. Absuelve a todos los restantes codemandados. Estimando parcialmente la demanda reconvención al condenar a la entidad actora a pagar a la constructora la suma de 59.000 € más los intereses legales desde la interposición de la demanda reconvenciónal. Recurre en apelación la entidad actora CENTRO ASISTENCIAL SAM JUAN DE DIOS DE MALAGA, así como los condenados Agapito y ESTUDIO JSDALP,SLP.



TERCERO : La parte apelante interesa la revocación parcial de la sentencia, y que se estime íntegramente la demanda, ampliando la condena al resto de los demandados y que, en cuanto al importe de la condena, se admita el presupuesto emitido por el informe pericial por dicha parte propuesto, el del señor Landelino . Con carácter previo alega indefensión porque no había tenido acceso al CD de la celebración del juicio oral hasta el último momento del plazo para recurrir, sin embargo, de tal manifestación de indefensión no infiere consecuencia alguna en la medida en la que no insta nulidad de actuaciones, y porque, en definitiva, a la luz del extenso escrito de recurso de apelación, se infiere que dicha indefensión no se ha producido. Dedica un primer y extenso motivo de apelación referido al error de valoración de prueba respecto de la deficiente ejecución de la compactación del terreno y de la colocación y ejecución de las raquetas dentro de la red de saneamiento. Respecto de la compactación, la pretensión del apelante es que se declare la mala compactación como causa de los daños apreciados y que, en consecuencia, por ser una cuestión relativa a la ejecución de la obra, debe responder de ella la entidad constructora y el arquitecto técnico. Resumiendo el motivo de apelación puede afirmarse que la tesis del apelante parte del informe de su perito, el señor Landelino , que acude a un conjunto de causas concurrentes, en concreto defectos del proyecto y una ejecución defectuosa. Como bien se observa, la pretensión de la parte apelante es que la responsabilidad se cubra solidariamente por todos los intervinientes que son demandados. Desvirtúa el informe pericial de la entidad constructora del año 2013 porque aunque concluye que existía una buena compactación reconoce que había que hacer más pruebas para saber y tener ciencia cierta de lo sucedido, y no se llevaron a cabo. Entiende que la sentencia yerra al considerar que Vorsevi había realizado 52 ensayos de compactación de los cuales sólo dieron un resultado negativo cinco, pero que se repitieron con un resultado positivo, cuando lo cierto es que sólo se repitieron dos, con ese resultado positivo, y no se llevaron a cabo los otros tres, como si habría reconocido el perito del arquitecto técnico. Además sostiene que el sólo hecho de dar inicialmente cinco resultados negativos hubiera obligado, en un actuar diligente, a aumentar el número de los ensayos y no sólo los tres no repetidos, y llevarlo a cabo en otras áreas. Señala que el informe de Vorsevi de 2011 recoge que ha habido una compactación de sólo 50 cm superficiales, lo que se confirma con el informe pericial del señor Landelino , y con el informe de Vorsevi del año 2013, así como con el informe de la entidad del mismo año Rodiokronsa. Sigue añadiendo y con base en lo que dicen los peritos Nicanor y Pascual , que si la compactación fuera correcta y el subsuelo fuera lo que estuviera mal, no se daría una descompactación del terreno de arriba sino un asentamiento generalizado en bloque del relleno, y no justificaría los socavones existentes, porque la mala compactación hace que el agua filtre y produzca socavones. Señala que otra prueba de la mala ejecución de la compactación se podría encontrar en la testifical de Rafael , jefe de obra de COTRACOM cuando afirmaba 'les preocupaba mucho el terreno desde el principio'. Igualmente el e-mail de dicha entidad, documento siete de la contestación, del jefe de obra, dirigido a su jefe en el que hace referencia, asumiéndolo, al informe de Vorsevi cuando hizo el ensayo en el borde del talud que comprueba que se está produciendo un asentamiento debido a dos causas, a saber, mala compactación a partir de 50 cm, y no apoyarse sobre un terreno sano, ocho o 9 metros de relleno aún no estabilizado. Señala que la sentencia niega trascendencia a las pruebas posteriores de la compactación porque debido a los movimientos del terreno producidos antes, habrían causado descompactación, pero, ya el informe de Vorsevi de 2011 habla de compactación de sólo 50 cm superficiales, y así continúa en el nuevo informe de 2013, como en el de señor Landelino , y en el de Rodiokronsa. Entiende también que existe un error al interpretar mal la sentencia el informe de la entidad TEDECO, de 2012, no ratificado en juicio, que recoge como causa la mala compactación del relleno, afirmando, 'el vial se apoya en un relleno de baja consistencia en el que existen huecos y es muy sensible a la acción del agua que produce arrastros interiores y descalces localizados', entendiendo la sentencia que se refiere al terreno original, señalando el apelante que ello no es así. Error también de la sentencia al considerar que el corrimiento del talud produjo descompactación y por tanto no da valor a los ensayos hechos en dicha zona tras el corrimiento, cuando Vorsevi concluye que el corrimiento fue causado por la mala compactación porque dicha entidad en mayo de 2011 señala que hay 5 metros de relleno de los cuales 1,45 el más reciente realizado por la constructora que sólo está compactado la capa superficial en unos 40 o 50 cm. El corrimiento del talud tiene lugar un año después de los cinco ensayos que dieron resultado de compactación negativos, de los que sólo se repitieron dos que dieron positivo.



CUARTO : Dando respuesta a este primer motivo de apelación, este tribunal viene a coincidir básicamente con la valoración que efectúa la sentencia de primera instancia y que el motivo de apelación no alcanza a rebatir tales razonamientos y valoraciones correctamente fundados. Los ensayos que llevó a cabo la entidad Vorsevi a los pocos meses de iniciarse la obra, sobre marzo y abril de 2010,52 ensayos, dieron resultado positivo y solamente cinco dieron un resultado negativo, y aunque es cierto que de los negativos sólo se repitieron dos que finalmente dieron positivo, el dato de la falta de repetición respecto de los tres no puede considerarse relevante en relación con las restantes pruebas practicadas a las que más adelante se hará referencia. La dirección facultativa, esto es el arquitecto, mandó ejecutar un talud y asimismo un muro de contención del tipo keystone, que por sus propias características carece de cimentación, optando por esta solución y apartándose del informe geotécnico que con anterioridad a la suscripción de los contratos y del inicio de las obras había emitido una entidad a instancias de la parte actora, la cual había recomendado un muro de hormigón armado que se sostendría mediante unos pilotes. Cuando el arquitecto comprobó que se producía un descendimiento del terreno por desplazamiento del talud hacia su base, acordó una prolongación de dicho muro eliminando el talud, como así viene a reconocerlo en el importante informe de 12 de diciembre de 2012 emitido por el propio arquitecto, informe este al que haremos referencia en numerosas ocasiones. Es precisamente en dicho informe en el que el arquitecto, haciendo una cronología de los daños que se fueron observando, pone de manifiesto que incluso después de la prolongación de tal muro se siguieron produciendo continuos movimientos del suelo y que tales movimientos fueron afectando a las compactaciones del terreno, causando la descompactación del mismo y anunciando que aquello se seguiría produciendo en el futuro, como así sucedió. Es cierto, como afirma el apelante, y así lo rubrica también el informe de Vorsevi, que cuando se produjo el deslizamiento del talud dicha entidad efectuó allí un ensayo, pero en esa zona concreta, y es verdad que detectó una compactación aféctante a la capa superficial en unos 50 cm, pero, sin perjuicio de que ha sido un ensayo muy localizado, hay que tener en cuenta que ello tuvo lugar después del deslizamiento del talud, que afectó a dicha compactación, y que la misma por sí sola no explica el deslizamiento del talud, sino que vino provocado por los asentamientos que todavía estaba haciendo el relleno natural y original del suelo, como lo prueba y evidencia que después de este deslizamiento y corrimiento del talud, y después de haber acordado el arquitecto la prolongación del muro de contención, se siguieron produciendo daños y grietas y continuos movimientos del suelo que afectaban a las capas superficiales provocando la descompactación de las mismas, como así lo reconoce reiteradamente el propio arquitecto en el retirado informe de 12 de diciembre de 2012. En dicho informe se hace referencia a que en el mes de mayo de 2012 se vuelve a dar un asentamiento importante en la calzada noroeste, que es el mismo punto donde se había producido el desplazamiento del talud, y entonces se pide un informe a una tercer entidad, a TEDECO, la cual emite un informe de cuya interpretación hecha en la sentencia discrepa el apelante, pero que este tribunal encuentra ajustada a la propia literalidad de dicho informe, haciendo referencia como causa al apoyo en un relleno de baja consistencia en el que hay huecos y que es sensible a la acción del agua por lluvia o por escorrentías de la ladera norte ; el mismo informe refiere que en noviembre de 2012 se observan nuevos asentamientos menores en la misma zona y que indican que el terreno se sigue moviendo, y también aprecia asentamientos y grietas en el asfaltado del vial de la calle norte y asientos en el suelo del jardín trasero que cierra las dos caras del edificio, y un socavón de 4 metros de profundidad y 1 metro de diámetro en dicha zona, concluyendo dicho informe que el relleno original se sigue moviendo o consolidando y asentando aleatoriamente y que las soluciones aplicadas en el vial no son suficientes y que pueden seguir produciéndose daños. Ya en ese mismo informe el propio arquitecto propone como solución una nueva red de saneamiento no vinculada al terreno, y en la calzada y en el jardín la ejecución de micro pilotes y una solera armada. A instancias de la entidad constructora, la entidad Rodiokronsa emite un informe en el año 2013 recogiendo como causa el tipo de terreno y que la consolidación natural de los rellenos originales es muy lenta, y que se pudo acelerar por la carga del terraplén y el tráfico de camiones. Es más el propio perito señor Landelino de la parte actora descartó la solución de micro pilotes debido a los constantes y fuertes movimientos del terreno que pueden producir daños llegando a romperlos, por tanto, como así afirma el codemandado Apolonio , los movimientos del terreno producidos antes de la emisión del estudio de Vorsevi de mayo de 2011 afectaron negativamente a la compactación en dicha zona, y que el estado de la capa compactada cuando el perito de la actora realizó los ensayos y pruebas no se corresponde con el estado inicial de la compactación y la única prueba entonces realizada fue la de los 52 ensayos de Vorsevi en el año 2010, aún con aquel resultado negativo no repetido de tres ensayos.



QUINTO : Respecto de las deficiencias apreciadas en la red sanitaria, y en concreto en la construcción y colocación de las raquetas, el apelante aprecia que el informe de Vorsevi de 21 de noviembre de 2011 revela que no se ejecutaron conforme al proyecto; el perito señor Landelino dice que la causa no estaba en que asentaran sobre el suelo no estable porque comprobó que también aparecieron daños en las arquetas interiores del edificio y que si pudo tener alguna relación el suelo no consolidado ello debió haberlo tenido en cuenta la entidad encargada de las instalaciones, la codemandada ANELAIR, porque para entonces ya se sabían esos problemas. Sobre esta cuestión la sentencia afirma que el propio informe del arquitecto, otra vez el reiterado de 12 de diciembre de 2012, asumió el estado de las arquetas, cuyo daño imputa a su asentamiento y desplazamiento del talud, también afectando a las arqueta del interior del edificio que atribuye a la misma causa, y añade que acordó buscar un sistema de fijación al forjado describiendo el procedimiento y que se lo explicó así a esta referida entidad, la cual lo ejecutó a satisfacción. El informe de Vorsevi de 21 de noviembre de 2011 que imputa los daños a dos causas, continúa afirmando la sentencia, al apoyo en terreno de relleno no consolidado y a la colocación de arquetas inadecuadas, recortadas en su fondo, apiladas unas sobre otras, sin mecanismo de ensamble que garantice estanqueidad y solidez del conjunto. Este tribunal entiende que si el arquitecto emite su informe tan repetido en dicha fecha, un año después del informe de Vorsevi, y en el que no hace referencia alguna a que la ejecución de las arqueta llevada a cabo si hiciera de forma contraria al proyecto significa que vino a aceptar dicha ejecución en el supuesto de que se apartase del propio proyecto, lo que equivale en la práctica a una modificación del mismo y que por tanto la entidad instaladora habría actuado de conformidad con las directrices de la propia dirección facultativa y que por tanto las consecuencias que de ello se derivasen eran asumidas y aceptadas por el propio arquitecto. Es lo cierto que las arquetas se apoyaron sobre terreno de relleno sin anclaje en la losa, y que ello fue así aceptado y consentido por el arquitecto; no es relevante que el tipo de arqueta fuese de una marca diferente a la prevista, puesto que presentaba las mismas características, con una profundidad variable y extensible. Podemos concluir, una vez más, que los daños en la red de saneamiento se sitúan en los movimientos y continuos asentamientos del terreno original; tanto es así que en la solución que aporta el propio arquitecto se contempla ya la fijación de las arquetas al forjado, desligándolas en su apoyatura del terreno inestable. También el informe de Rodiokronsa dice que la ruptura en la red de saneamiento proviene de los asientos del terreno. Si el propio informe del señor Landelino , el perito de la parte actora, había descartado los micro pilotes como solución de compactado del suelo porque los movimientos de este podrían romperlos, por la misma razón tales movimientos pudieron afectar a las arquetas colocadas sobre el suelo, cualquiera que fuese el sistema de anclaje de las piezas que lo compone.



SEXTO : Discrepa también el apelante, y es motivo de recurso por error de valoración de las distintas pruebas periciales practicadas, en la solución reparadora adoptada por dicha sentencia, y en la valoración de la misma. Señala el apelante que la sentencia rechaza la solución de una inyección horizontal, que es la del señor Landelino , pero que lo hace sin más argumento que señalar que es una solución arriesgada y no adecuada a la vista de las declaraciones de los restantes peritos. Vuelve a insistir el apelante en la solución del perito señor Landelino a que se hacía referencia en la demanda y discrepa de la solución adoptada en la sentencia que es la solución propuesta por el perito del arquitecto, aceptada y confirmada por el perito del arquitecto técnico con la única variante de sustituir los micro pilotes por pilotes más profundos, y censura el apelante que se haya acogido la solución del arquitecto, y que la sentencia la refuerce con que dicha solución es aceptada por los restantes informes periciales, porque a todos les convenía para el caso de que fueran condenados, dado que era la solución más barata. Rechaza el apelante esta solución, la de la construcción de un vial como plataforma voladiza independizándola por completo del suelo y del vial afectado por los movimientos de suelo, por los peligros de que esa plataforma volante pudiera verse afectada en su seguridad por el paso de vehículos pesados, como ambulancias o bomberos, y que al apoyarse bien en micro pilotes o en pilotes seguiría existiendo un riesgo por la afectación a los mismos de los movimientos del suelo; censura también que se mantenga la solución urgente que se había dado a las arquetas del interior del edificio dado que se originaron problemas estéticos al haber quedado visibles las tuberías, constituyendo además ello un peligro para la seguridad de los pacientes. La sentencia rechazó la solución del señor Landelino y se remite a las razones expuestas por el perito señor Moral que se contiene en los folios 1905 y 1906 de los autos y que recoge la propuesta del perito del arquitecto y su aseguradora en los folios 1665 y 1664, rechazando la solución del señor Landelino respecto de la segunda planta porque no estaba prevista en el contrato, constituía una indudable mejora de la edificación y un cambio por completo de la misma. El tribunal acoge la solución propuesta por el arquitecto condenado, pero no por ser la más barata, sino porque es la que asegura una mayor solución definitiva de cara al futuro al independizar el nuevo vial de acceso al edificio respeto de los problemas del suelo. Con la misma finalidad de independizar las instalaciones respecto del suelo por los problemas de asentamiento, parece acertada la reparación del saneamiento de las arquetas al colgarse y anclarse en la nueva plataforma, y la del saneamiento interior mediante la sustitución de la existente por conexión a las arquetas de un nuevo colector horizontal de PVC.

En consecuencia el tribunal viene a coincidir con la sentencia en que la única responsabilidad, por vicio del suelo no apreciado por la dirección facultativa, es del propio arquitecto, sin que, por todo lo razonado anteriormente, se alcance apreciar responsabilidad alguna en las entidades constructoras ni en el propio arquitecto técnico, todos los cuales fueron siguiendo las instrucciones de la dirección facultativa que tuvo conocimiento desde el principio de la obra de los problemas de suelo y del asentamiento del mismo que se fue produciendo de forma progresiva, actuando en situ el arquitecto y dando las instrucciones precisas que fueron seguidas por los demás intervinientes; con esto damos respuesta al motivo de apelación consistente en la incongruencia omisiva por no haber analizado la sentencia de primera instancia la posible responsabilidad de los restantes intervinientes, que si que ha hecho, y en ello este tribunal también insiste, sin que pueda abundar en dicha responsabilidad el que se trate de entidades profesionales y con experiencia, puesto que en todo caso an de actuar bajo las órdenes e indicaciones de dicha dirección facultativa, no estando entonces clara la causa ni siendo tan evidente la misma respeto de los daños que se iban apreciando.

SEPTIMO : Un nuevo motivo de recurso hace referencia a la supuesta infracción de la normativa reguladora del IVA en cuanto a la suma objeto de indemnización. Al respecto hay que destacar que no se cuestiona el propio devengo del IVA en relación con la naturaleza indemnizatoria de la condena, algo razonado y sobre lo que se pronunciara sentencia, sino que se cuestiona exclusivamente el tipo impositivo aplicado, puesto que la sentencia aplica el tipo reducido del 10% y el apelante considera que debe ser el tipo general del 21% con base en lo que dispone el artículo 91 de la ley 37/1992 reguladora del impuesto sobre el valor añadido. En efecto, este motivo ha de tener favorable acogida por cuanto que se aprecia error en la sentencia tanto al cuantificar y expresar el tipo aplicable como en el precepto invocado, pues la sentencia señala que ha de estarse al tipo aplicable que es el reducido del 10% previsto en el artículo 90 de la mencionada ley , pero es el caso que el artículo 90 lo que regula es todo lo contrario es decir el tipo impositivo general que es el 21%, y es el artículo 91 el que hace referencia a los tipos impositivos reducidos, señalando un listado de supuestos en los que se aplica el 10%, entre los cuales se encuentra el propio artículo 91, en su número tres, apartado primero, que hace referencia a las ejecuciones de obras, con o sin aportación de materiales, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la construcción o rehabilitación de edificaciones o partes de las mismas destinadas principalmente a viviendas, incluidos los locales, anejos, garajes, instalaciones y servicios complementarios en ellos situados. Se considerarán destinadas principalmente a viviendas, las edificaciones en las que al menos el 50% de la superficie construida se destine a dicha utilización. Parece claro que tal no es el supuesto ni concurren estos requisitos en las obras que han de llevarse a cabo para la reparación y subsanación de los vicios aquí enjuiciados. Por consiguiente el tipo a aplicar ha de ser el general del 21% del artículo 90 de la ley.

OCTAVO : Se invoca como motivo de apelación también una incongruencia respecto del lucro cesante respecto del devengado como consecuencia de la clausura de dos habitaciones, la número cinco y la número seis, en su momento acordadas por la dirección facultativa, puesto que dice la sentencia que no procede conceder la indemnización por el tiempo de clausura hasta la fecha de la reparación porque no se pidió en el suplico; a este respecto señala el apelante que ello no es determinante, invoca para ello jurisprudencia, cuando si que aparece así pedido y razonado en el cuerpo del escrito de la demanda; siendo esto cierto, no lo es menos que efectivamente se clausuraron dichas habitaciones durante el tiempo de reparación de los daños observados en febrero de 2013 por la cámara de la inspección de la red de saneamiento, deduciendo que la conexión de la arqueta estaba rota y que por tanto los baños cinco y seis estaban vertiendo al terreno, y que la reparación de dicha deficiencia abarcó hasta el mes de octubre de 2013, sin que a partir de esta fecha tuviera ya sentido mantener el cierre y la desocupación de las referidas habitaciones, y, por tanto, no tiene sentido indemnizar más allá de tal fecha, más, como quiera que de acordarlo si ello constituiría una reformatio in peius, ha de mantenerse el pronunciamiento de la sentencia que concede tal indemnización hasta la fecha de presentación de la demanda. En efecto es la propia demanda, en su página 23, al hacer referencia a las reparaciones provisionales en la red de saneamiento motivadas por la urgente necesidad como consecuencia de la propuesta urgente de solución emitida por el propio arquitecto y a resultas de la visita de inspección del saneamiento enterrado efectuadas, dicha reparación la hizo la entidad demandada ANELAIR , que ya había instalado las arqueta durante la obra, llevándose a cabo diversas intervenciones entre el mes de marzo y octubre de 2013, y aunque en la propia página se afirma que la reparación no es completa y que siguen inhabilitadas dos habitaciones de la planta baja, es lo cierto que no se explica ni se dan razones algunas por las que, tras esas intervenciones urgentes, dichas dependencias debían continuar cerradas e inhabilitadas.

NOVENO : Introduce el apelante dos últimos motivos de recurso, al oponerse a la estimación parcial que hace de la sentencia respecto de la demanda reconvencional, oponiéndose el apelante a la devolución de las retenciones que se ha acordado; pero tal oposición se funda en estimar que la entidad contratista habría incurrido en responsabilidad, y por tanto en incumplimiento contractual y que por tanto deberían mantenerse la retenciones hasta la subsanación de los vicios apreciados, lo que, como ya queda razonado, no es así al habérsele declarado exenta de responsabilidad, por lo que procedía la devolución de las retenciones tal y como ha resuelto la sentencia. En el motivo restante de apelación se afirma la infracción del artículo tres de la ley de contrato de seguro lo que tampoco puede tener favorable acogida por cuanto que al haberse concedido la indemnización prevista en la póliza de seguro que aseguraba la sociedad profesional del arquitecto en cuyo nombre interpuso la demanda, ascendente a 325.000 €, lo que pretende la apelante es que derivado de un mismo siniestro y de una misma responsabilidad le sea indemnizado dicho importe tanto con cargo a la póliza que aseguraba la responsabilidad profesional civil del arquitecto como la indemnización contemplada en la póliza que aseguraba la responsabilidad civil de la sociedad profesional de dicho demandado. El núcleo de la discusión que por vía de motivo de apelación suscita el recurrente viene referido al análisis de la cláusula 2.1 de la póliza de seguro en cuanto que contempla expresamente que en caso de reclamación conjunta frente a la sociedad y los socios arquitectos o contratados laborales por póliza individual, las garantías de sus pólizas no se acumulan, de forma que el límite de responsabilidad de la aseguradora para este supuesto viene fijada por la garantía asegurada en dicha póliza; por consiguiente el límite máximo de indemnización por siniestro que asume el asegurador como consecuencia de una reclamación conjunta frente a la sociedad y cualquiera de los técnicos con póliza individual ya sea por daños materiales o personales será aquel que tenga contratada la sociedad como límite asegurado básico en dicha póliza. como decíamos cuestiona el apelante la consideración que de cláusula delimitadora le confiere la sentencia, entendiendo, por el contrario, que se trata de una cláusula limitativa de derechos sujeta a los requisitos contemplados en el artículo tres de la ley de contrato de seguro . El tribunal no comparte esta interpretación de la parte apelante sino que considera que se trate de una cláusula delimitadora, y así puede apreciarse cómo en las condiciones generales, aportadas mediante testimonio notarial con el escrito de contestación a la demanda de la entidad aseguradora ASEMA , dedica el artículo uno al objeto del seguro, donde se define la responsabilidad, el ámbito territorial, el ámbito temporal, se define el siniestro y se describen los riesgos incurridos, las exclusiones básicas, se relacionan otras exclusiones, y posteriormente en el artículo dos, que lleva el título 'límites de la garantía', señala que las coberturas contratadas se encuentran sometidas a los siguientes límites que determinan la cuantía máxima de indemnización a satisfacer por el asegurador en cada siniestro, y a continuación relaciona y define los límites cuantitativos de la póliza, y así contempla un límite básico por asegurado, un límite acumulado total por siniestro, un límite acumulado total anual, una cláusula de liberación de gastos, las responsabilidades mancomunadas y solidarias; es aquí, en el límite asegurado básico, donde se contiene la referencia antes transcrita al contemplar que en caso de que el asegurado tuviera a su vez la condición de asegurado como socio o como contratado laboral de una sociedad con póliza de responsable civil profesional contratada con la misma entidad, el límite máximo de indemnización por siniestro que asume el asegurador como consecuencia de una reclamación conjunta frente a la sociedad y cualesquiera de los técnicos con póliza individual será aquel que tenga contratado la sociedad como límite asegurado básico en su póliza de responsable civil profesional.

Entiende el tribunal, por tanto, que se están delimitando las cuantías máximas indemnizatorias en función de determinadas circunstancias concurrentes y que por tanto no se trata de una restricción de derechos del asegurado que tuvieran que ser objeto de especial aceptación al amparo del artículo tres de la normativa citada.

DECIMO : Comoquiera que la sentencia absolvió a los restantes codemandados, condenó a la entidad actora al pago de las costas derivadas de la intervención en el proceso de dichos codemandados, algo a lo que se opone el apelante por entender que existían dudas de hecho y de derecho, lo que no puede tener favorable acogida por cuanto que se ha razonado de forma abundante sobre la responsabilidad exclusiva del arquitecto que intervino directamente en la obra desde el principio, que tuvo conocimiento claro desde el comienzo de la misma de los problemas del suelo y de que se van produciendo continuamente movimientos del mismo que provocaban distintos asentamientos, y quedó razonado suficientemente la inexistencia de responsabilidad de las restantes entidades, por lo que, teniendo en cuenta que siempre en todo pleito existen unas dudas y unas incertidumbres sobre la solución del mismo, no puede erigirse la necesidad del pleito para solventarlas en única causa para la exoneración de la condena en costas.

DECIMO
PRIMERO : Recurre también en apelación el arquitecto condenado y su sociedad profesional, y el ámbito del recurso lo describe al principio del escrito, a saber a cuestionar la responsabilidad por los defectos, que la hace derivar exclusivamente a los responsables de la ejecución, a saber las entidades intervinientes, la de las instalaciones, la constructora, y el arquitecto técnico, y, subsidiariamente, si se declarase la responsabilidad de recurrente, cuestiona el lucro cesante por el cierre de las 2 unidades que comprendían las 20 habitaciones, así como el lucro cesante por la clausura de las dos habitaciones, la cinco y la seis, y, finalmente, solicita la condena de la aseguradora al total de la indemnización pactada.

Respecto del motivo principal sólo tenemos que remitirnos a cuento queda razonado respeto del recurso de la parte actora en lo que hemos de ratificarnos. Y en cuanto al motivo articulado de forma subsidiaria, en cuanto al desalojo de las dos habitaciones acordado por el propio apelante, aunque ahora manifiesta que no sabe si realmente se llegaron a cerrar, alega que se trataba de un problema nimio y que no aparece justificado dicho cierre, y yendo asi contra sus propios actos. Cuestiona asimismo el importe diario de cada habitación rechazando el coste medio que certificó la directora económico administrativa del centro, pero no propone ningún importe alternativo, sólo señala que se debe probar el daño real o cualquier otro uso que se hubiera podido dar a la habitación, sin que nada proponga y menos pruebe al respecto. Respecto de la indemnización por lucro cesante derivado del cierre o desocupación de las 20 habitaciones, algo que venía pedido en la demanda con base en una de las soluciones propuestas por el informe pericial de señor Landelino a instancia de la parte actora, la sentencia justifica dicha indemnización en la necesidad de desocupación de las habitaciones por las características de los pacientes, al ser enfermos mentales, y a la vista del informe del director del Centro sobre dicha necesidad, pero, al respeto, ha de señalarse que ello debió ser objeto de una prueba pericial médica que determinase la afectación de las obras de reparación a dichos enfermos, y lo único que consta es la declaración del propio director del centro, que no deja de ser un empleado de la entidad demandante; por consiguiente el tribunal considera no suficientemente acreditada la necesidad de desocupación de dichas habitaciones, sin perjuicio de los propios argumentos expresados con motivo del recurso de la parte actora respecto de la coincidencia de las obras de subsanación de la red de saneamiento acogida por la sentencia que viene a coincidir con una de las soluciones propuestas por el dictamen pericial de la parte actora del señor Landelino conforme a la cual no sería necesario el desalojo de las habitaciones.

En este apartado por tanto el recurso ha de ser estimado. Y, finalmente, respeto del motivo en cuanto a la extensión de la condena a la entidad aseguradora sólo cabe señalar, como ya tiene así apreciado este tribunal en anteriores ocasiones, que un demandado no puede pedir la condena de otro demandado.

DECIMO

SEGUNDO : De cuanto queda razonado resulta que procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la parte actora así como la estimación parcial del recurso interpuesto por la parte condenada, lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la ley de enjuiciamiento civil , conllevará el no pronunciamiento sobre las costas del apelación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CENTRO ASISTENCIAL SAN JUAN DE DIOS DE MALACA; estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de JAVIER JIMÉNEZ SÁNCHEZ-DALP SLP, frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número cinco de Sevilla recaída en autos de juicio ordinario número 1871/14, la que revocamos parcialmente en el sólo sentido de fijar como importe de la condena indemnizatoria la suma de OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTE Y CUATRO EUROS (836.624); mantenemos los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida. No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, devuélvase a los citados recurrentes el depósito constituido para recurrir.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con el envío telemático de copia autentica de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 9938 16.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.