Sentencia CIVIL Nº 284/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 71/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00284/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de VALLADOLID
Modelo: 1280A0
C.ANGUSTIAS 21
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Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: TRB
N.I.G. 47186 42 1 2017 0004932
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000071 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000307 /2017
Recurrente: BANKINTER S.A
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado:
Recurrido: Carlos Alberto
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado:
S E N T E N C I A NUM: 284
MAGISTRADOS:
D. JOSE JAIME SANZ CID
ANGEL MUÑIZ DELGADO
FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.
En VALLADOLID, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000307 /2017, seguidos en el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VALLADOLID, RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000071/2018, seguidos entre partes, de una como recurrente BANKINTER
S.A, representado por el Procurador/a DJOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. LUIS
CARNICERO BECKER, y de otra como recurrido D. Carlos Alberto , DÑA Marta , representados por e

Procurador D. DAVID VAQUERO GALLEGO y asistidos por el Abogado D. ANTONIO DE DIEGO BAJON.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VALLADOLID, se dictó sentencia de fecha 22 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Don David Vaquero Gallego, en nombre y representación de DON Carlos Alberto Y DOÑA Marta contra BANKINTER, S.A., debo declarar y declaro nula la opción multidivisa contenida en la Cláusula Tercera del préstamo hipotecario suscrito por las partes con fecha 10 de octubre de 2007, que se tiene por no puesta; y declarar que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo fue concedido por un principal de 80.000 euros y que las cuotas pendientes de amortización deben calcularse también en euros, utilizando como tipo de interés la referencia al Euribor más un diferencial de mercado, que puede establecerse en 1,00 puntos; y en consecuencia se condena a la demandada a recalcular todo el préstamo, desde su inicio, reintegrando a los actores los importes que hayan pagado en exceso, así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 11 de junio de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento los actores interesan la declaración de nulidad de la opción multidivisa contenida en las cláusulas financieras del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria demandada en fecha 10 de octubre de 2007 por un importe de 13.312.000 yenes japoneses, con un contravalor de 80.000 euros. Como consecuencia de ello solicitan la condena de la entidad demandada a mantener el préstamo teniendo por no puesta dicha cláusula, rehaciendo el cuadro de amortización desde su suscripción sobre la base de un préstamo en euros a interés variable referenciado a Euribor mas 1,00% puntos, reintegrando a los actores las sumas que estos abonaron en exceso. Fundamentan dicha pretensión, en síntesis, en su condición de consumidores a los que les fue ofrecido el producto por el director de una sucursal del Banco, como mas ventajoso que el préstamo que tenían concertado en euros con otra entidad de crédito para la adquisición de su vivienda habitual. Añaden que el actor por entonces era oficial de la construcción y actualmente conductor repartidor, careciendo de formación en materia financiera y sin relación con este tipo de mercados, de modo que para poder comprender correcta y completamente la naturaleza, funcionamiento y riesgos asociados a este tipo de producto complejo precisaban de una exhaustiva información que no les fue proporcionada por la entidad de crédito. Entienden que esa ausencia de la imprescindible información precontractual provocó incurriesen en un error vicio esencial y excusable a la hora de formar su consentimiento en la contratación, por lo que el contrato adolece de un vicio que provoca deba ser anulado de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1261 , 1266 y concordantes del Código Civil .

Opuesta la entidad de crédito a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia ha estimado la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte demandada. El juzgador rechaza en primer término que pueda considerarse caducada la acción ejercitada, pues considera que la acción ejercitada con carácter principal es la de nulidad plena o radical por vulneración de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no sometida a plazo alguno de caducidad ni de prescripción. En todo caso y en lo referido a la acción de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento, considera que el dies a quo del plazo de caducidad habría de fijarse en la fecha de consumación del contrato, consumación aún no producida en el momento de interponerse la demandada dado se trata de un contrato de tracto sucesivo en el que aún no se han realizado por completo las prestaciones que incuben a las partes. Añade que a mayor abundamiento y conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 12 de enero de 2015 , ninguno de los acontecimientos reseñados por la demandada al efecto es demostrativo de que los prestatarios hubieran alcanzado la comprensión real de las características y riesgos del producto contratado. Analiza seguidamente las características de este producto contratado, que califica de complejo, incumbiendo a la entidad de crédito acreditar el cumplimiento de la Orden de 5 de mayo de 1994 en lo relativo a haber proporcionado a los prestatarios la debida información precontractual y contractual previa cara a que estos comprendieran debidamente su funcionamiento y los riesgos asociados. Consigna que no se proporcionó a los demandantes folleto informativo alguno antes de suscribir el contrato, que no se formalizó oferta vinculante y que la testifical del empleado del Banco nada aclara sobre la información que pudo habérseles suministrado, pues no intervino en la comercialización de este contrato, de cuyo mero texto no puede deducirse claramente su funcionamiento y los riesgos asociados por un consumidor medio. Concluye por tanto que no se suministró a los prestatarios la información precisa para que pudieran comprender debidamente tales extremos y que por ello incurrieron en error vicio en el consentimiento que ha de provocar su nulidad, cuyos efectos han de ser parciales y limitados a la exclusión del clausulado multidivisa, manteniéndose el préstamo en euros.

Dicho pronunciamiento se recurre en apelación por la parte demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.



SEGUNDO.- Hemos de resolver en primer término si la acción ejercitada en demanda ha caducado, puesto que la entidad demandada vuelve a invocar la aplicación de dicho instituto en su escrito de oposición al recurso de apelación.

A tal efecto interesa precisar cual ha sido la acción realmente ejercitada en la demanda, pues de ello dependerá si se halla sometida al plazo de caducidad contemplado en el art. 1301 del Código Civil , para el caso de ser una nulidad relativa por error-vico en el consentimiento, o si por el contrario se trata de una acción de nulidad radical o absoluta no sujeta a plazo alguno de caducidad ni de prescripción. En este sentido el análisis de la demanda desvela que la única acción ejercitada, y así se expresa claramente en dicho escrito, es una acción de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento, sometida por tanto al instituto de la caducidad.

En torno al dies a quo del cómputo del plazo de caducidad en el caso de acción de nulidad relativa por error vicio en el consentimiento en contratos complejos de tracto sucesivo, en aquel caso un swap, se ha pronunciado la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 . Dice textualmente dicha resolución que 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

En ningún caso por tanto podría haberse iniciado en nuestro caso el cómputo del plazo de caducidad dado que el periodo de amortización del préstamo se estipuló en 30 años, durante los cuales iban a devengarse las cuotas de amortización que varían en función de la cotización de la divisa de referencia. Se ratifica en su consecuencia la desestimación de la excepción de caducidad.



TERCERO.- Cara a resolver el resto de los distintos motivos del recurso que nos ocupa es necesario destacar una serie de hechos y circunstancias de sumo interés que desvela un conjunto análisis de la prueba obrante en autos. Nos encontramos así con que: - Los actores son personas de nacionalidad española, residiendo en España y percibiendo sus emolumentos en euros. No consta que operasen previamente a contratar el producto que nos ocupa en los mercados financieros ni contratasen productos bancarios complejos, de inversión o especulativos de riesgo.

Nada alega la entidad bancaria demandada ni consta acreditado en autos de que tuvieran ninguna cualificación profesional o académica en materia financiera. El demandante era de profesión oficial de la construcción y actualmente conductor-repartidor, sin que conste ni se haya preguntado a su esposa sobre cual es su dedicación. Por tanto, ni su formación ni su desempeño profesional les procuran específicos conocimientos en estas materias, sin que tampoco se acredite que previamente a suscribir este producto operasen en mercados de este tipo o realizasen operaciones complejas en esta materia. Simplemente tenían concertado previamente un préstamo hipotecario en euros con otra entidad para la adquisición de su vivienda.

- No eran clientes previamente de la entidad bancaria demandada, habiéndoles sido recomendado este producto al actor por el director de la sucursal, el Sr. Cesareo , para el cual el demandante estaba realizando una obra en una vivienda. Este según afirman fue el único empleado del Banco con el que trataron de la contratación.

- Niegan los actores en su interrogatorio que se les proporcionase por el Sr. Cesareo folleto informativo, información alguna acerca de las características, funcionamiento y riesgos del producto. Relatan que se lo recomendó como algo muy beneficioso y ventajoso en relación al préstamo en euros que tenían suscrito con otra entidad, indicándoles que lo referenciasen a yenes pues así verían sensiblemente reducida la cuota mensual a abonar para siempre.

- No obra en autos documento acreditativo alguno de que previamente a la firma del préstamo se hubiere entregado a los demandantes folleto informativo acerca de este tipo de producto, de la evolución del tipo de interés o de la cotización de la divisa a que se referenciaba, de que suscribiesen oferta vinculante ni de que se les realizasen simulaciones de ningún tipo. No constan por tanto documentados los términos de las explicaciones que se les ofrecieron acerca de las consecuencias económicas negativas que pudieran derivarse de la apreciación de la divisa escogida y del recálculo del capital que supondría, no habiendo sido tan siquiera traído a testificar por el Banco demandado el director de la sucursal Sr. Cesareo que comercializó el producto, pese a que se le identificaba en demanda. Solamente se ha llamado a testificar a otro empleado que manifiesta no haber intervenido en dicho proceso de comercialización, el cual manifiesta que simplemente se encargaba de labores administrativas y que no negoció el producto con los actores ni les informó acerca del mismo, habiéndose limitado a preguntarles si estaba todo correcto o claro y contestando estos que si lo estaba.

- Se firmó por los demandantes un documento de solicitud de préstamo en el que no consta información alguna acerca de las características, funcionamiento y riesgos asociados al mismo y en el que tan siquiera se consigna fecha alguna.

- En la escritura pública de préstamo, se hace constar expresamente por el fedatario que el prestatario reconoce que el préstamo está formalizado en divisas, que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato y que exonera al Banco de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en euros pueda ser superior al límite pactado y que caso de producirse dicho exceso el Banco podría ejercer la facultad de resolución incluida en la cláusula nº 7. En las cláusulas financieras se especifican la divisa en que se formaliza el préstamo, yenes japoneses, se define y detalla el tipo de interés al que viene referenciado y el diferencial aplicable, advirtiéndose de que si varía el tipo de interés y/o la divisa se ajustarán las cuotas mensuales constantes a lo que resulte de dicha variación. Se especifica el TAE aplicable, la posibilidad de sustituir la divisa escogida por otra o por el euro, el modo y tiempo para ejercitar dicha opción y que ello afectará al saldo pendiente del préstamo. Se consigna que el prestatario ha sido informado de las condiciones generales del contrato y que se le ha entregado una copia del mismo.



CUARTO.- La reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 en relación a este concreto tipo de producto modifica la anterior doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 30 de junio de 2015 , en el sentido de que no es un instrumento financiero regulado por la LMV y que por tanto no vine obligado el Banco a las actividades precontractuales de evaluación y de información al cliente que en la misma se contemplan, mas si viene sujeto a la normativa sobre transparencia bancaria y a la Directiva 93/13/ CEC del Consejo sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Las cláusulas cuestionadas han de ser consideradas como condiciones generales de la contratación, no negociadas, siendo obvio el que han sido redactadas conforme a la minuta facilitada al fedatario por el Banco. Son cláusulas que definen al objeto principal del contrato y sobre las que pesa un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando como en este caso contrata con consumidores, debiendo tener una redacción clara y comprensible para que el cliente pueda prever razonablemente las consecuencias tanto económicas cuanto jurídicas que su operativa puede depararle, con el fin de que este pueda adoptar una decisión fundada y prudente a la hora de formar su voluntad. Se trata de un producto complejo que a efectos del control de transparencia requiere de un plus de información, comprensivo de los riesgos que puede conllevar no solo la variación del tipo de interés al que se referencia, en este caso el Libor, sino también los derivados de la fluctuación de la cotización de la divisa escogida en un doble aspecto, cual es la repercusión que su apreciación respecto del euro produciría tanto en la cuota periódica a abonar cuanto el constante recálculo del capital prestado que ello supondría, pudiendo incluso a superar el capital final pendiente al inicialmente prestado pese a haberse amortizado el préstamo durante varios años. Sienta la citada STS que no basta al efecto de tener por cumplido el obligado deber de transparencia con la mera lectura por el Notario de la escritura que plasma definitivamente el contrato, con el mero contraste de que las condiciones financieras que en la misma se consignan coinciden con las de la oferta vinculante ni con la consignación de expresiones rituarias como las referidas al conocimiento por los prestatarios de los riesgos que puede llevar aparejados el cambio de la moneda escogida, etc.... Declara así mismo que la posibilidad por parte del prestatario de cambio de la moneda a que el préstamo se referenció inicialmente no dispensa del deber de proporcionar la debida información precontractual, ni elimina por si sola el riesgo o el posible carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, particularmente en lo relativo a que dicho posible cambio de moneda supondría la consolidación de la apreciación de la inicialmente escogida. Destaca así mismo la debida información que debe suministrarse al prestatario respecto de la evolución que en el mercado pueda tener la cotización de la divisa para poder decidir sobre su posible cambio. Añade igualmente que el riesgo de recálculo al alza de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar tiene asociados otros de los que es menester informar al prestatario, riesgos relacionados con la facultad que se otorgaba al banco prestamista de resolver anticipadamente el préstamo y exigir el pago del capital pendiente de amortizar si, como consecuencia de la fluctuación de la divisa, el valor de tasación de la finca llegaba a ser inferior al 125% del contravalor en euros del principal del préstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento y la parte deudora no aumentaba la garantía en el plazo de dos meses o si el contravalor calculado en euros del capital pendiente de amortización se elevaba por encima de ciertos límites, salvo que el prestatario reembolsase la diferencia o, para cubrir la misma, ampliara la hipoteca.



QUINTO.- Aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así. Tal y como hemos expuesto, no consta que los prestarios gozasen de formación alguna en materia financiera o económica ni que profesionalmente estuvieran vinculados a estos sectores. Tampoco se ha acreditado que operasen previamente en los mercados financieros ni de divisas.

De lo anteriormente consignado se deduce no acredita el Banco, a quien incumbe la carga de la prueba al respecto, haberles suministrado la mínima y suficiente información para que en base a ella pudieran comprender antes de la firma del contrato, en lo fundamental y debidamente, las características y operativa del producto que contrataban, así como las consecuencias jurídicas y económicas que del mismo podían derivarse caso de escoger referenciarlo a una determinada divisa y a la sensible variación en su cotización que en su caso esta pudiera experimentar frente al euro. Ni tampoco de que se les proporcionase información de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar. Máxime cuando en este caso el Banco había prestado un servicio de asesoramiento pues, aunque no se hubiera documentado, fue el director de la sucursal para el que trabajaba el demandante quien le ofreció y recomendó la suscripción de este producto. Así no se les facilitó folleto informativo sobre el producto en cuestión, oferta vinculante ni ningún otro tipo de documentación que plasmase información alguna sobre el producto. No consta tampoco se les realizasen por escrito simulaciones comprensibles en caso de sensible apreciación de la divisa escogida que pusieran de manifiesto las consecuencias negativas que ello podría comportar no solo respecto de la cuantía de la cuota mensual a pagar, sino particularmente del recálculo del capital, que podía incluso superar al inicialmente prestado. Los demandantes lo niegan y ni siquiera el Banco, que es a quien le correspondía demostrar dicha cumplida información, ha traído a testificar el director de la sucursal que comercializó este préstamo. Tampoco consta se hubiera remitido o entregado información alguna para que pudiese analizar la evolución experimentada hasta aquel momento por la cotización de las diferentes divisas y del tipo de interés referencial, a fin de que pudieran decidir con el debido conocimiento y valoración de los riesgos cual era la moneda a la que referenciaría el préstamo.

Por otra parte, el mero contenido de la escritura pública mediante la que se formalizó el contrato no permite por si solo al prestatario percatarse clara y cumplidamente de la operativa del producto y de los riesgos asociados a la misma, que como decimos no son solo el posible incremento de la cuota mensual sino el recálculo del capital que puede llegar a superar lo inicialmente prestado. Tampoco cabe entender como una especie de convalidación o confirmación del contrato el hecho de que los prestatarios hayan venido atendiendo durante largos años el pago de las cuotas mensuales que se han ido devengando, pues tal proceder lógicamente se debió a que si se impagaban las cuotas se daría por vencido anticipadamente el préstamo por el Banco y procedería a la reclamación judicial del mismo con las previsibles consecuencias que ello acarrearía. No empece a la conclusión alcanzada la remisión mensual de los extractos sobre la cuota mensual a abonar y el capital pendiente, la suma correspondiente a los intereses, el tipo de interés, etc..., pues la margen de que todas esas magnitudes venían referenciadas durante los primeros años únicamente en relación a la cuota mensual a abonar en divisas, la composición de la misma, el tipo de cambio y el contravalor en euros, sin suministrar información alguna sobre el capital del préstamo pendiente de amortizar en euros, dicha documentación es posterior al momento de suscripción del contrato, que es el que aquí interesa cara a enjuiciar si se proporcionó o no la debida información para que los prestatarios comprendieran perfectamente las características y riesgos asociados a este producto y formasen correctamente su consentimiento.

Como consecuencia de lo antedicho entendemos que en la ocasión de autos no se cumplieron debidamente por el Banco los deberes informativos que le incumbían, sin que el contenido de la escritura y la labor informativa que en su caso hubiere desplegado el notario y que no consta fuera exhaustiva ni formulase explicación alguna añadida al propio contenido del clausulado, sanen dicha deficiencia. Una cosa es que hipotéticamente pudieran comprender, al igual que cualquier consumidor medio, que la cuota mensual a abonar pudiera variar en función de la evolución que pudiera experimentar la divisa escogida y el tipo referencial asociado a la misma, y otra que entendiesen el riesgo añadido y grave que para su economía representaría el que en caso de evolución que le fuera desfavorable y si decidiera cambiar a euros u otra divisa además ello se reflejaría en el capital adeudado, que podría incluso llegar a ser superior al inicialmente prestado en euros pese a haber pagado las correspondientes cuotas durante varios años. Tal deficiente información por quien estaba obligado a proporcionarla provocó en los prestatarios un error sobre el producto que contrataban, esencial puesto que recayó sobre sus principales características y excusable en tanto lo suscribieron, sin conocimiento alguno sobre su operativa mas confiados en las recomendaciones que al respecto les hizo el director de la sucursal, persona con quien mantenían una relación de confianza derivada de la relación laboral que le unía con el demandante.

Así la STS de 30 de junio de 2015 señala, respecto del error vicio, que ya la Sala ' en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero , y 716/2014 de 15 diciembre , ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error .También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente'.

Por otra parte, el mero hecho de que hayan venido abonando puntualmente las cuotas devengadas durante varios años, pese al incremento que experimentaron dada la fluctuación experimentada por la divisa a la que se había referenciado el préstamo, entendemos no puede interpretarse como una confirmación o convalidación tácita del contrato que vede interesar a posteriori su anulación. Ningún acto expreso e inequívoco se ha producido en tal sentido y ello ha obedecido al hecho de que si dejaban de abonar las cuotas en cuestión el préstamo se daría por vencido anticipadamente, con las consecuencias que ello acarrearía, habiendo procedido a preparar el ejercicio de la correspondiente acción cuando han trascendido al público conocimiento las características de este producto y la posibilidad de lograr su anulación.



SEXTO.- En torno a las consecuencias de la nulidad interesada, la citada STS de 15 de noviembre de 2017 establece textualmente que ' 53.- En esta se declara la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , apartados 83 y 84).

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85'.

En base a tal doctrina jurisprudencial, que ratifica el criterio mantenido por esta Sala en sentencia de 12 de enero de 2017 y otras varias, es factible la sustitución del régimen contractual que como consecuencia de la nulidad se postula en. Vamos por tanto a confirmar la sentencia apelada con estimación del recurso.

SEPTIMO .-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas de esta segunda instancia han de ser impuestas a la entidad apelante al desestimarse el recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKNTER S.A. frente a la sentencia dictada el día 22 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la entidad recurrente.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a la presente cabe interponer ante esta Sal recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de 20 días para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.