Sentencia CIVIL Nº 284/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1224/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001224/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000103/2018

SENTENCIA Nº 284/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 103/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador D. Manuel Lara Medina y defendido por la Letrada Dª. Marta Rius Alcaraz, y como parte apelada D. Epifanio, representado por el Procurador D. Emilio Moreno Saura y defendido por la Letrada Dª. Isabel María Antón Valero.

Antecedentes

Primero.-El día 24 de septiembre de 2018 se dictó sentencia en los autos arriba indicados, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. EMILIO MORENO SAURA, en nombre y representación de la parte actora D. Epifanio, contra la mercantil demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo:

1.- DECLARAR Y DECLARO: a) la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, con restitución de las prestaciones, más los intereses legales (a favor del actor desde la inversión y a favor de la entidad demandada desde el cobro de los rendimientos si los hubiere), cuya cuantía habrá de concretarse en ejecución de sentencia, partiendo que la inversión lo fue de 6.000.-€ a cuya restitución se condena a la entidad demandada (menos los rendimientos obtenidos por el actor, si los hubiere); y b) la nulidad del préstamo que une a las partes por tal importe de 6.000.-€, cuya cantidad podrá ser compensada con la que resulte a favor del demandante. Y todo ello por la existencia de error vicio del consentimiento, dado el grave y esencial incumplimiento de la entidad demandada con respecto a su obligación de información.

2.- CONDENAR Y CONDENO en costas a la entidad demandada'.

Segundo.-Contra dicha sentencia, la Procuradora D. Manuel Lara Medina, en nombre y representación de 'BBVA, S.A.', interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

Tercero.-Conferido el traslado legal, el Procurador D. Emilio Moreno Saura, en nombre y representación de D. Epifanio, presentó escrito de oposición al recurso planteado.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 1224/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de mayo de 2019.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

'BBVA, S.A.' interpone recurso de apelación alegando incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada y, subsidiariamente, que no se le impongan las costas procesales al existir dudas de derecho.

La parte demandante se opone a dicho recurso alegando que la sentencia recurrida es acertada y ajustada a derecho en todos sus pronunciamientos, dando por reproducidos sus propios argumentos.

Segundo.-Caducidad de la acción ejercitada.

Fundamenta la parte demandada este motivo del recurso en el transcurso del plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 del Código Civil y la jurisprudencia que resulta de aplicación ( STS. 769/2014, de 12 de enero de 2015), debiendo computarse desde la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013 de conversión de la deuda subordinada y participaciones preferentes en acciones de la entidad 'Catalunya Bank, S.A.', a partir del cual el actor dejó de percibir rendimientos por el producto contratado, por lo que dicho plazo había transcurrido al tiempo de interposición de la demanda en abril de 2018.

La parte demandante rechaza dicho razonamiento pues el Sr. Epifanio no tuvo conocimiento del riesgo que entrañaba la compra de ese producto en la fecha indicada, sino que, como expone la sentencia recurrida, ni siquiera en la fecha de celebración del juicio había alcanzado la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido.

Por su parte, la sentencia recurrida expone en su fundamento de derecho tercero: 'En nuestro caso, tras la declaración del testigo ..., podríamos llegar a situar el momento en el que el actor pudo conocer los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, entre enero y febrero de 2015, cuando acudiendo el Sr. Humberto con el actor para comprobar la razón de que le reclamaran un préstamo, le confirmaron que lo adquirido eran preferentes, pero sin muchas más explicaciones, antes al contrario, pues se limitaron a decirle la cantidad de problemas que tales preferentes les estaba causando a la entidad. Ello supondría, evidentemente, que la acción no está caducada, pues los 4 años previstos en nuestro Código Civil (CC) se situarían en enero o febrero de 2019.

Pero ni tan siquiera tal es la cuestión, ni el tiempo concreto en el que el demandante se enteró de forma real, efectiva, correcta y determinante del error cometido, pues basta escuchar al actor, como lo ha escuchado este Tribunal en su interrogatorio, para comprender, sin reservas, en que tal es la fecha en que el pobre demandante todavía no sabe lo que pasó ... insistimos, aun cuando el único hito temporal razonable lo es en enero o febrero de 2015 (como ya hemos dicho) que nos sitúa fuera de la caducidad, lo cierto y verdad es que el actor todavía, a estas alturas, no tiene nada claro sobre qué es una preferente, los riesgos asociados y qué hicieron con su dinero'.

No comparte la Sala tales argumentos.

A tales efectos, la STS de 12 de enero de 2015 (Pleno de la Sala Primera), al analizar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción partiendo del principio de la 'actio nata', entendió que ese día debía ser aquel en que tuviera lugar algún evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido como pudiera ser ' el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar'. Y en el mismo sentidolas sentencias de 7 de julio de 2015, 16 de septiembre de 2015, 20 de enero de 2016, 25 de febrero de 2016 y 20 de diciembre de 2016, entre otras muchas.

Más específicamente en relación con el cómputo del plazo de caducidad de las acciones en las que se solicita la nulidad de participaciones preferentes, declara la SAP. Barcelona (Sección 16ª) de 22 de noviembre de 2018: ' En el presente caso, y en cuanto al ' dies a quo', la prueba practicada no permite fijar un día inicial del cómputo del plazo de caducidad anterior a la fecha del canje de las participaciones preferentes por acciones impuesto por el FROB, que tuvo lugar a partir de la resolución de 7-6-2013, aunque no consta documentado la fecha exacta en que a la parte actora se le hizo efectivo el canje. Es en ese momento cuando la parte demandante, sin duda alguna, puede conocer que el producto que había adquirido no tenía las notas de seguridad en cuanto a capital e intereses, entre otras características esenciales de las participaciones preferentes, que le transmitió la entidad bancaria cuando le comercializó el producto, por lo que es en ese momento cuando la parte actora pudo tener conocimiento del error que había viciado su consentimiento, sin que quede probado que se produjera tal conocimiento en un momento anterior'.

Y la SAP. Madrid (Sección 8ª) de 20 de marzo de 2018 analiza diferentes resoluciones del Alto Tribunal sobre la materia, exponiendo:

'El Tribunal Supremo sitúa ese inicial día en el cómputo del plazo de caducidad, siempre siguiendo los criterios fijados por su sentencia de 12 de enero de 2015 , en diversos sucesos.

Así, la sentencia 401/2017, de 27 de junio , para las preferentes de Catalunya Banc en la Resoluciónde la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A.>.

Por su parte, la sentencia 218/2017, de 4 de abril , lo fija .

Coincidente con la anterior sentencia 734/2016, de 20 de diciembre , cuando señala también para las preferentes de Caixa Galicia que cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011>.

Mientras que la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre , en un supuesto de compra de preferentes de Eroski, cese en el pago de los cuponescorrespondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado>.

La sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , lo establece con la intervención del banco islandés emisor de las participaciones preferentes'.

Esta misma doctrina del Tribunal Supremo es reproducida en la SAP. Alicante (Sección 8ª) de 26 de octubre de 2017: ' Finalmente en cuanto a la posible caducidad de la acción de nulidad ejercitada hemos de desestimar el motivo ya que es doctrina consolidada a partir de la STS número 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, lo que en el supuesto a que se refiere el caso que nos ocupa se produce, no con los resultados positivos y/o negativos de la inversión, sino en un momento muy posterior, acorde con la mayor complejidad de estos contratos, cuando el cliente tiene conocimiento de que lo pierde todo'.

Y concluye: ' Consecuentemente con esta doctrina no cabe sino confirmar el pronunciamiento de la instancia en el sentido de que es cuando tiene lugar la amortización de las cuotas-31 de marzo de 2014- cuando los demandantes son totalmente conscientes del posible vicio error de su consentimiento al suscribir las cuotas participativas de la CAM'.

Y la SAP. Alicante (sección 8ª) de 19 de julio de 2018: ' De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IVCC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr .

Con la venta de las cuotas quedó disipado el error, pues el actor comprobó las perversas consecuencias del producto adquirido, con lo que cuando se ejercitó la acción de anulación, ésta ya se encontraba caducada'.

En términos similares, sin ánimo exhaustivo, la SAP. Barcelona (Sección 17ª) de 15 de junio de 2016: ' Es un hecho notorio, exento, pues, de prueba, que las noticias alarmantes sobre dichos productos se produjeron en un periodo de tiempo inferior a los cuatro años anteriores a 2013, y con posterioridad a ello se dio la intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de fecha 7 de julio de 2013, otro dato objetivodel que se deriva que no puede considerarse que había transcurrido el plazo de 4 años que para la caducidad de la acción de nulidad prevé el artículo 1.301 del Código Civil , conforme queda dicho que señala la jurisprudencia'.

Aplicando esta doctrina al presente caso, debe fijarse como momento en que el demandante tuvo conocimiento del riesgo que entrañaba el producto contratado cuando, según su demanda, acudió a la entidad acompañado de su amigo D. Nicanor 'y fue cuando el empleado D. Justiniano les informó que había suscrito participaciones preferentes y que había perdido gran parte de su inversión inicial de 6.000 €, indicándole que desconocían qué iba a pasar con dicho producto. El enfado de D. Epifanio fue muy grande, puesto que no entendía por qué había perdido su dinero ya que estaba en el convencimiento de que lo que tenía suscrito eran plazos fijos - o productos sin riesgo'.

No se concreta la fecha de esta reunión, pero a continuación se explica que el director de la entidad le ofreció 'devolverle los 6.000 € que había invertido en las preferentes por medio de la suscripción de un préstamo por importe de 6.000 €'.

Como quiera que el referido préstamo se suscribió en fecha 14 de junio de 2012 (documento nº 9 de la demanda), en esta fecha el actor tuvo conocimiento de la pérdida de gran parte de su dinero como consecuencia del producto adquirido, emitiéndose con posterioridad la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013 acordando el canje de las participaciones preferentes por acciones de 'Catalunya Bank, S.A.'.

Consecuentemente, tomando como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de esta acción el día en que se dictó la mencionada Resolución del FROB, en el momento de interposición de la demanda (25 de abril de 2018) había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 del Código Civil para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, por lo que procede estimar la caducidad de esta acción.

Alega igualmente la parte actora que tampoco adquirió la comprensión real del riesgo del producto en la fecha de suscripción del contrato de préstamo, al que se añadió un anexo con una pignoración del importe del préstamo a los valores denominados deuda subordinada y participaciones preferentes, pues en realidad lo que él creyó es que le habían devuelto el importe invertido en la compra de las preferentes (6.000 €), al aparecer en el extracto de su cuenta corriente un abono por dicha cantidad y en la misma fecha 14 de junio de 2012 (documento nº 2 de la demanda).

Pero estas alegaciones no pueden acogerse en la presente resolución, pues el préstamo suscrito no tiene la consideración de producto financiero complejo.

Tercero.-Incumplimiento contrato. Resarcimiento daños y perjuicios.

No obstante los anteriores razonamientos, la sentencia de primera instancia indica en su fundamento de derecho sexto que, incluso en caso de haber estimado la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, la demanda debía prosperar por la estimación de la acción ejercitada con carácter subsidiario, de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la responsabilidad contractual de la entidad demandada ( artículo 1101 del Código Civil), de conformidad con la doctrina jurisprudencial en materia de adquisición de productos financieros complejos, 'sin riesgo de caducidad, pues en tal caso hablaríamos de una prescripción de 15 años, en aplicación del régimen transitorio ..., pues la entidad demandada sería condenada a la indemnización de daños y perjuicios teniendo en cuenta la cantidad invertida (con descuento, en su caso, de los rendimientos que el actor hubiere ya podido recibir), por la misma causa que provocó el error vicio, cual es el incumplimiento grave y esencial de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera en la comercialización del producto que nos ocupa'.

En efecto, en la audiencia previa quedó determinado que la parte actora ejercitaba en su demanda una acción principal, de nulidad relativa por error-vicio del consentimiento, y una acción subsidiaria, de responsabilidad contractual con resarcimiento de daños y perjuicios, al amparo del art. 1.101 del Código Civil, a la cual no le resulta aplicable el plazo de caducidad indicado, sino el de prescripción del art. 1964 del mismo Cuerpo Legal, que ni había transcurrido en el momento de interposición de la demanda, ni fue siquiera alegada en la contestación a la demanda, tratándose de una excepción perentoria que debe ser opuesta por la parte demandada ( STS. de 17 de julio de 2008).

En este sentido, la SAP. Alicante (Sección 5ª) de 15 de marzo de 2018, señala: ' La caducidad de la acción de nulidad conlleva la necesidad de abordar en esta alzada el examen de la acción principal ejercitada, esto es, la acción ejercitada por incumplimiento del banco de sus obligaciones de conducta ante la falta de información previa a la contratación de los contratos de permuta financiera de intereses, acción no sujeta al plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC sino al general de las acciones personales de 15 años, previsto en el art. 1964 CC , actualmente 5 años tras la reforma operada por Disposición Final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , y que ha sido estimada en la sentencia de instancia'.

Partiendo, pues, de la vigencia de la acción ejercitada de manera subsidiaria, los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida deben ser confirmados.

En primer lugar, porque ni siquiera han sido rebatidos en el recurso estableciendo al respecto el art. 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'.

Y en segundo lugar, porque ha quedado acreditado con la documentación aportada, el interrogatorio de parte y la declaración testifical de D. Nicanor, que la entidad bancaria incumplió los deberes de 'diligencia y transparencia en interés de sus clientes', a quien no facilitó una información 'imparcial, clara y no engañosa', tal y como imponen a las entidades financieras los artículos 79 y 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, vigente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra de las participaciones preferentes.

En este sentido, la STS. 677/2016, de 16 de noviembre, contempla un supuesto similar al presente, en el que se ejercitó en la demanda una acción de nulidad por error vicio en el consentimiento y, alternativamente, una acción de indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual del banco consistente en no haberle informado adecuadamente de la naturaleza y riesgos del producto financiero que le ofertó, en concreto unas participaciones preferentes.

Y declara: 'En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientescomo consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.

Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesionalque opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye eltítulo jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentesde Lehman Brothers adquiridas'.

Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuiciosbasada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente informacióna prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

Igualmente, la STS. 547/2018, de 5 de octubre recuerda que ' la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que '.

Y la sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2018 y la de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de 5 de julio de 2018 (en un supuesto de adquisición de participaciones preferentes) transcriben la STS 491/2017, de 13 de septiembre (Pleno de la Sala Primera ), en la que destacan los siguientes pronunciamientos. '1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión...

2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento(...) en los términos del art. 1124CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria'.

Por último, la STS. 23/2019, de 16 de enero, señala: ' Esta sala, en la sentencia citada por la recurrente pero también en otras posteriores, casos de las sentencias 81/2018, de 14 de febrero y 552/2018, de 9 de octubre , tiene declarado con relación al incumplimiento contractual, como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria por los daños sufridos por los clientes en la adquisición de productos financieros complejos, como las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados o percibidos por los clientes'.

Y si bien en las resoluciones mencionadas se relaciona la acción de indemnización por incumplimiento contractual con la contratación de un producto financiero complejo a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, la STS. 666/2016, de 14 de noviembre, reitera la doctrina contenida en sentencias nº 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, sobre la suficiencia de ' que exista una relación entre las partes en cuyo marco la entidad ofrezca el producto a los clientes y les recomiende su adquisición', ya que 'para que exista asesoramientono es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera'.

De esta resolución se extrae que el perjuicio patrimonial, su previsibilidad y el nexo causal ( arts. 1.106 y 1.107 CC) vienen constituidos por las pérdidas producidas por el retardo en las decisiones de desinversión, motivado por el retraso en la facilitación de la información.

Y la anteriormente citada SAP. Alicante (Sección 5ª) de 15 de marzo de 2018 declara: ' El demandante, como hemos dicho, sustenta la acción basada en el artículo 1.101 del Código Civil con la misma base fáctica que sustenta la acción de nulidad y por esta misma fundamentación ha sido acogida en la sentencia de instancia, a lo que se opone la demandada en el recurso de apelación alegando la improcedencia de esta acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual sea subsidiaria o principal, citando en apoyo de su tesis sentencias del T.S sobre las consecuencias del incumplimiento de los deberes de información que sólo puede dar lugar a la anulabilidad del contrato por vicios en el consentimiento, pero no a la resolución del contrato, en los términos del art. 1.124 del Código Civil , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato , mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad.

Estas alegaciones de la parte apelante no pueden ser atendidas desde el momento que las sentencias citadas del T.S. no contemplan un supuesto similar al de autos, pues en la demanda no se ejercita una acción de resolución contractual ( art. 1214 del Código Civil ) sino la acción de daños y perjuicios al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil , que dispone que 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas', acción compatible con la petición de nulidad de los contratos por vicio en el consentimiento prestado por el cliente'.

Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, y dando por reproducidos los razonamientos de la sentencia impugnada acerca del incumplimiento contractual de la parte demandada como consecuencia de la vulneración de los deberes de información y lealtad que le correspondía asumir frente a su cliente, a quien recomendó la adquisición de un producto financiero calificado como complejo sin que dicho cliente comprendiera realmente el riesgo que dicha inversión entrañaba, pues ha quedado demostrado que los únicos productos adquiridos con anterioridad habían sido los conocidos como plazos fijos o productos sin riesgo alguno, procede la íntegra estimación de la demanda y la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados argumentos, permitiendo el Alto Tribunal la fundamentación por remisión, pues 'si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porqué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ... una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquella' ( STS de 30 de julio de 2008).

Cuarto.-Costas procesales de la primera instancia.

De conformidad con el art. 394 de la misma Ley, procede imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandada al haber sido estimada la demanda en su integridad, sin que se aprecien dudas de hecho o de derecho que justifiquen una decisión diferente, habiendo declarado al respecto la sentencia de esta Sala nº 210/15, de 29 de mayo, que ' el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una regla general en materia de costas, proclamando la vigencia del principio de vencimiento objetivo cuando las pretensiones de una de las partes hayan sido totalmente desestimadas. Junto a este régimen general se fija un criterio excepcional de no imposición cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho, único supuesto en el que no será preceptiva la imposición de costas en casos de estimación o desestimación íntegra de la demanda. Para poder aplicar este régimen excepcional es preciso que la parte que ha visto desestimada su pretensión acredite debidamente la existencia de tales dudas de hecho o bien de la propia complejidad jurídica de la materia objeto del procedimiento o en las posiciones encontradas de la jurisprudencia se pueda apreciar las dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas.

Esto es, al tratarse de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo resulta imprescindible apreciar motivos que justifiquen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartemos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc.). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello'.

Quinto.-Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la misma Ley, procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, .S.A', representado por el Procuradora D. Manuel Lara Medina, contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018, recaída en los autos de juicio ordinario nº 103/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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