Sentencia CIVIL Nº 284/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 97/2019 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00284/2019
Rollo nº 97/2019
S E N T E N C I A Nº 284/2019
Ilmos. Sres.
Doña María del Pilar Fernández Alonso, presidente
Don Gabriel Oliver Koppen
Doña María Isabel Frade Hevia
En Palma de Mallorca, veintinueve de julio de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio sobre divorcio contencioso,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , bajo el número 168/2018 ,
Rollo de Sala número 97/2019 , entre DON Jose Antonio , representado por el Procurador Don Herminio
Pérez Sánchez, asistido del Letrado D. Francisco Javier Serra Ferrer, como demandante-apelante y DOÑA
Petra , no comparecida en esta alzada, como demandado-apelado, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. doña María Isabel Frade Hevia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , en el procedimiento de divorcio contencioso nº 168/2018, se dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. Herminio Pérez Sánchez en nombre y representación de D. Jose Antonio , frente a Dª Petra debo decretar y decreto la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por ambas partes con sus efectos inherentes sin hacer pronunciamiento sobre las costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 17 de julio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : El procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación se inició por demanda interpuesta por el ahora recurrente, D Jose Antonio , en la que interesaba que se decretase el divorcio de su matrimonio contraído con Dª Petra y que se fijase una pensión alimenticia a favor de la hija común Dª Virginia , nacida el NUM000 de 2.000, por tanto, mayor de edad en este momento, si bien, era menor en el momento de interposición de la demanda.

La sentencia de instancia, ahora recurrida, acuerda la disolución del matrimonio por divorcio y deniega la petición formulada por el actor para que se fijase una pensión alimenticia a cargo de la madre en cuantía de 250 euros argumentando que ' en cuanto a las medidas derivadas del divorcio a que se refieren los artículos 774.1 de la Lec . en relación al art. 91 del Cc . no procede hacer pronunciamiento al respecto al no haberse solicitadoni constar la existencia de hijos menores del matrimonio ' .



SEGUNDO : En la demanda interpuesta ante el Juzgado de Primera Instancia el actor-recurrente solicitaba que se fijase, a cargo de la demandada, una pensión de alimentos para la hija común en cuantía de 250 euros actualizable de conformidad al IPC. Por tanto, la sentencia recurrida no se ajusta a la realidad cuando no realiza pronunciamiento alguno relativo a las medidas establecidas en el artículo 774 de la LEC fundamentando la denegación en que la pensión alimenticia no ha sido solicitada.

La sentencia recurrida dice también que no consta la existencia de hijos menores del matrimonio. Lo que tampoco se ajusta a la realidad pues con la demanda se había aportado fotocopia del libro de familia en el que consta que, en el momento de la interposición de la demanda, los esposos eran los padres de una menor, Virginia , nacida el día NUM000 de 2000 y que, por tanto, en el momento de la interposición de la demanda (9-2-2018), todavía no había alcanzado la mayoría de edad. A requerimiento del Juzgado se aportó también la certificación de nacimiento de Virginia en la que también constan esas circunstancias.

La demandada fue debidamente emplaza y, al no haber comparecido en el procedimiento, por DO de fecha 21/9/2018 fue declarada en rebeldía.

El día 17/10/2018, el actor presentó un escrito, al que acompañaba un convenio regulador suscrito por las partes, el día 18/7/2018, interesando la reconducción del procedimiento por los trámites del muto acuerdo.

En dicho convenio se hace constar que la demandada abonará en la cuenta designada al efecto la cantidad de 150 euros al mes, en concepto de alimentos para la hija común y que los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

La copia del convenio aportado resultaba prácticamente ilegible por lo que, por DO de fecha 22/10/2018, se requirió al actor para que, ' en el término de CINCO DÍAS: 1. Comparezca en autos en nombre y representación de la demandada, D.ª Petra , debiendo acreditar su representación procesal.

2. Aporte nuevamente el convenio regulador de fecha 18.07.18, habida cuenta que el que acompaña a su escrito es ilegible.

3. Aporte el citado convenio regulador en formato editable (a fin de ser insertado en la resolución que en su día se dicte) y verificado se proveerá' .

El actor solicitó que se le ampliase el plazo para subsanar, lo que le fue denegado por DO de fecha 6 de noviembre de 2018 (no recurrida), manteniéndose el señalamiento para la vista.



TERCERO : El recurrente fundamenta su recurso diciendo que, si bien, la hija ya es mayor de edad, es dependiente económicamente de su padre pues continúa estudiando y además se aportó al procedimiento un convenio suscrito por la demandada en el que ésta aceptaba pagar alimentos a la hija.

El Tribunal Supremo viene entendiendo que el convenio no homologado judicialmente, debe ser tomado en consideración como manifestación de voluntad de las partes, como negocio jurídico bilateral que obliga a los que a él se someten, siempre y cuando no vulnere lo dispuesto en el referido artículo 125.5 del Código Civil y no sea contrario a los intereses de los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

Ahora bien, en este caso, el escrito acompañando el convenio y el propio convenio se incorporó al procedimiento escaneado de una forma que lo hacía prácticamente ilegible, pues debe intuirse su contenido, más que leerse y sin cumplir las exigencias legalmente establecidas al efecto. A la representación del actor se le concedió la oportunidad de subsanar tal deficiencia, algo que se considera no entraña la menor complejidad y, pese a ello, no subsanó en el plazo legalmente concedido al efecto.

El artículo 273 de la LEC dispone ' Forma de presentación de los escritos y documentos.

'1. Todos los profesionales de la justicia están obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos, iniciadores o no, y demás documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la presentación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así como de la fecha en que éstas se hicieren.(...) 4. Los escritos y documentos presentados por vía telemática o electrónica indicarán el tipo y número de expediente y año al que se refieren e irán debidamente foliados mediante un índice electrónico que permita su debida localización y consulta. La presentación se realizará empleando firma electrónica reconocida y se adaptará a lo establecido en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

5. El incumplimiento del deber del uso de las tecnologías previsto en este artículo o de las especificaciones técnicas que se establezcan conllevará que el secretario judicial conceda un plazo máximo de cinco días para su subsanación. Si no se subsana en este plazo, los escritos y documentos se tendrán por no presentados a todos los efectos ... ' Por tanto, en este caso, debe tenerse por no aportado el convenio y, en consecuencia, no puede ser tenido en consideración a ningún efecto, no por no haber sido ratificado por las partes, si no por no haberse presentado en forma, ni haberse subsanado pese a haberse concedido plazo para ello.



CUARTO : El recurrente no ha hecho el menor esfuerzo probatorio para acreditar los hechos en que fundamenta su pretensión. En la demanda solo se dice que la hija común convive con el padre. En el recurso se añade que la misma continúa estudiando. A la demanda solo se acompañó fotocopia del libro de familia, tuvo que ser el Juzgado quien requiriese la aportación de las certificaciones del Registro Civil.

Estos documentos lo único que prueban es el nacimiento de la hija común que actualmente es mayor de edad.

Ninguna prueba más se ha practicado.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, nº 407, de fecha 29 de junio de 2018 , decía: '

QUINTO.- Decisión de la sala. Alimentos hija mayor de edad.

Se estima el motivo.

(...) Esta sala debe declarar que no estamos ante unos alimentos renunciados, sino ante unos alimentos que desconocemos si son debidos , pues carecemos de datos para conocer si la hija mayor de edad es acreedora de ellos o si goza de suficiencia económica.

Unido a ello de acuerdo con el art. 93 del C. Civil , los progenitores solo pueden pedir alimentos para los hijos mayores de edad que con ellos convivan , lo cual no ocurre en este caso, al haberse independizado una de las hijas ( sentencia 156/2017 de 7 de marzo (RJ 2017, 704)' .

En este caso, se desconoce si la hija común convive con su padre o se ha independizado y tampoco consta si continúa en periodo de formación o ya está trabajando.

Por tanto, no procede hacer pronunciamiento relativo a los alimentos para la hija común, sin perjuicio de la legitimación activa de ésta última para solicitar alimentos a su madre, en el caso de que se cumpliesen las exigencias legales para ello.



QUINTO : Al desestimarse íntegramente el recurso, se imponen las costas al recurrente ( art. 398 LEC )

Fallo

Esta Sala acuerda: Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto DON Jose Antonio , representado por el Procurador Don Herminio Pérez Sánchez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1, de DIRECCION000 , en fecha 28 de noviembre de 2018, en el procedimiento sobre divorcio contencioso número 168/2018, con imposición de costas al recurrente.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.