Sentencia CIVIL Nº 284/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 987/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801948220160526924
Recurso de apelación 987/2018 -A1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 111/2016
Parte recurrente/Solicitante: Juan Carlos
Procurador/a: Susana Pages Rosquelles
Abogado/a: Fernando Martinez Iglesias
Parte recurrida: Candelaria
Procurador/a: JESUS BLEY GIL
Abogado/a: Natalia Queralt Urgoiti
SENTENCIA Nº 284/2019
Magistrados:
Dª Pilar Martin Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 2 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 111/2016 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Susana Pages Rosquelles, en nombre y representación de D. Juan Carlos , contra la Sentencia de fecha 28/11/2017 , y en el que consta como parte apelada el Procurador D. JESUS BLEY GIL, en nombre y representación de Dª Candelaria . Con intervención del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por Doña Candelaria contra Don Juan Carlos acuerdo la disolución del matrimonio con los siguientes efectos: 1°) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. 2°) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 3°) Se atribuye la guardia y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, del menor Fausto a la madre. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: a) Cuatro horas cada sábado o domingo con entregas y recogidas en el Punt de Trobada de DIRECCION000 . a) Dos horas intersemanales cada quince días que salvo acuerdo de los progenitores serán los miércoles con entregas y recogidas en el Punt de Trobada de DIRECCION000 . a) Los profesionales del Punt de Trobada de DIRECCION000 deberán emitir informes trimestrales sobre la evolución de las visitas. Líbrese oficio al Punt de Trobada para el cumplimiento de lo acordado, indicándole que con la presente sentencia ha quedado sin efecto el régimen de visitas del auto de medidas del juzgado nº 14 debiendo dirigir, a partir de ahora, todas las comunicaciones a este juzgado.

Comuníquese la presente resolución al juzgado nº 14 de Barcelona. Ábrase pieza de ejecución para el control de la evolución del presente régimen de visitas. 4º) Don Juan Carlos deberá abonar a Doña Candelaria la cantidad de 900 € mensuales en concepto de alimentos a favor del hijo menor por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Candelaria señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación delIPCque publique el INE u organismo que le sustituya. Igualmente deberá abonar el 70% de los gastos extraordinarios y de las actividades extraescolares que acuerden los progenitores en el futuro. 5º) No procede realizar ningún pronunciamiento sobre la inscripción del nacimiento en el Registro Civil español debiendo los progenitores cumplir las obligaciones que les marca la legislación española. Inscríbase esta sentencia en el Registro Civil de DIRECCION002 . Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad.'

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso, excepto los plazos dada la pendencia de asuntos ante el tribunal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Pilar Martin Coscolla quién expresa el parecer de la Sala .

Fundamentos

PRIMERO.- Para una correcta comprensión de la problemática planteada es preciso partir de sus antecedentes tal como se desprenden del expediente del juzgado y de lo actuado en esta alzada.

Así, las partes contrajeron matrimonio en fecha 23 de septiembre de 2011 y han tenido un hijo, Fausto , nacido el NUM000 de 2011; la separación matrimonial definitiva tuvo lugar en marzo de 2016 En 2014 tuvieron una crisis matrimonial firmando un convenio regulador de divorcio de fecha 24 de octubre de 2014 en el que acordaron que la guarda y custodia del niño la tendría la madre siendo la potestad parental compartida y con un régimen de estancias con el padre, subsidiario a cualquier otro acuerdo, de recogida de la escuela de lunes a jueves desde la salida del colegio a las 16:30 o 18 horas en función de si tuviera o no actividades extraescolares, estando en su compañía hasta las 18:45 horas en que lo llevaría al domicilio materno; si algún día no pudiera ir a buscarlo lo avisaría con 24 horas de antelación a la madre; los fines de semana serían alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas y se añadirían los lunes y viernes festivos y los llamados 'puentes'; las vacaciones escolares de Semana Santa se repartieron enteras por años alternos, las de Navidad por mitad y también las de verano divididas en seis períodos desde la terminación del colegio en junio hasta el inicio de las clases en septiembre, más o menos por quincenas, si bien a partir de los siete años del niño los meses de julio y agosto los pasaría enteros con cada uno de los progenitores; la vivienda, de alquiler, se atribuyó a la señora Candelaria y pactaron una pensión de alimentos de 665 € a cargo del padre más el 50% de las actividades extraescolares distintas a las de natación y judo que ya realizaba el menor; se abonarían también al 50% los gastos extraordinarios y, aparte de la pensión de alimentos, por mitad las convivencias de la escuela, viajes de estudios, libros y material escolar, clases particulares, matrículas de exámenes o de universidad etc.; en dicho convenio expresamente se acordó que cuando el menor permaneciese con su padre lo haría acompañado por su canguro ; cuando el padre hubiese contratado una canguro esta permanecería unos días con la madre a los fines de familiarizarse con Fausto y que esté siempre pudiese estar al cuidado de una canguro con la que tuviese confianza; el convenio se repartió al Juzgado de Primera Instancia número 14 de Barcelona donde dio lugar al divorcio de mutuo acuerdo 35/2015 que terminó por decreto de archivo de 19 de marzo de 2015 ante la falta de comparecencia de las partes para su ratificación (según se explica en el escrito de demanda porque hubo una reconciliación entre ambos).

Consta a los folios 227 a 233 un nuevo convenio regulador de 11 de marzo de 2016, a raíz de la siguiente crisis matrimonial, que según la actora firmó obligada por el esposo y ante la actitud tan violenta de este para con ella, pero no llegaron a plantear la demanda de mutuo acuerdo; este convenio es similar al anterior excepto que no consta la cláusula de que cuando el menor estuviese con el padre lo haría acompañado por una canguro, que las vacaciones de Semana Santa se dividen por mitad cada año y que en vez de una pensión de alimentos en dinero a cargo del padre, se obligaba a abonar en concepto de pensión el coste de la escuela del niño en su integridad, con comedor, excursiones, convivencias y cualquier gasto que se generase en el entorno escolar tales como libros, uniformes etc. así como la mutua médica que ya pagaba; las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios se abonarían por mitad.

El 6 de julio de 2016 la esposa presentó una denuncia explicando los malos tratos físicos y psíquicos sufridos durante la vida matrimonial y concretamente que el día 5 de julio su marido la había amenazado, insultado, pegado y empujado, denuncia que dio lugar a las Diligencias previas 350/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona; y el 21 de septiembre de 2016 interpuso la demanda de divorcio ante el mismo juzgado dando lugar al proceso civil 111/2016 que ahora nos ocupa .

Paralelamente, el esposo presentó demanda de medidas provisionales previas a la demanda de divorcio en fecha 14 de septiembre de 2016 que correspondieron al Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona con el número 615/2016 en el que, tras desestimarse la declinatoria de competencia en auto de 26 de octubre de 2016 , se dictó auto resolutorio en fecha 12 de diciembre de 2016 en el que se atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo permaneciendo la potestad parental conjunta y se fijó a favor del padre, y en defecto de otro acuerdo entre ellos, un régimen de relación con su hijo en el Punto de Encuentro, y bajo la supervisión de profesionales de dicho centro, cuatro horas de cada sábado o domingo y dos horas un día inter semanal a determinar por los profesionales de dicho servicio técnico, los cuales deberían emitir un informe trimestral de la evolución del régimen de visitas; se acordó asimismo que se sometieran ambas partes a un proceso de orientación familiar post ruptura por un psicólogo designado de común acuerdo por las partes o, de no ser ello posible, por un psicólogo de designación judicial y también el hijo común debería someterse a un proceso de ayuda psicológica por un profesional designado bien de común acuerdo entre las partes o bien por un psicólogo designado por el juzgado; tanto uno como otro profesional deberían rendir informes anuales con periodicidad semestral sobre la evolución del tratamiento y seguimiento de las medidas acordadas; el padre debería asumir todos los gastos derivados de la formación del hijo común y los gastos extra ordinarios serían por mitad. Se partió de que Fausto asistía al colegio privado DIRECCION001 de Barcelona.

Dado que ya se habían dictado medidas provisionales previas a la demanda de divorcio, en el proceso de divorcio del Juzgado de VIDO nº 1 se procedió al archivo de la pieza de medidas provisionales, rigiéndose las partes por lo acordado en el referido auto de 12 de diciembre de 2016 del Juzgado de Familia nº 14. Las visitas en el Servei Técnic del Punt de Trobada de DIRECCION000 fueron diferentes a las recogidas en este auto para poder adaptarse al protocolo de actuación de dicho servicio, de manera que se ciñeron a dos horas semanales supervisadas en sábados desde las 12 a las 14 horas comenzando el 11 de marzo de 2017; en el segundo informe de seguimiento fechado el 22 de septiembre de 2017 se hizo constar que las visitas entre padre e hijo se realizaban de forma correcta y con regularidad y se observaba que el padre ponía en práctica habilidades parentales adecuadas para la realización de las mismas y se veía al niño tranquilo y cómodo; se consideraba que se estaban realizando las visitas de forma adecuada y eran beneficiosas para el mantenimiento de la relación entre padre e hijo, entre los cuales se observaba una interacción afectuosa y cercana, no observándose ningún indicador que desaconsejase avanzar hacia una normalización de la relación pudiendo pasar padre e hijo unas horas fuera del servicio, realizando intercambios con entregas y devoluciones en su sede. Ante este informe, por auto de 10 de noviembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona se acordó autorizar que el régimen de visitas paterno filial se realizase fuera del Punt de Trobada, si bien con intercambios en el mismo, con el mismo horario que inicialmente se había establecido en el auto de 12 de diciembre de 2016.

Ante la pendencia de la causa penal, el proceso principal de divorcio había continuado en el juzgado especializado y en fecha 28 de noviembre de 2017 recayó la sentencia de divorcio que rechazó la guarda compartida solicitada por el progenitor y mantuvo la guarda y custodia en la madre pero modificando el régimen de visitas con el padre al indicado en el último auto nombrado de 10 de noviembre de 2017 , a saber, a cuatro horas cada sábado o domingo con entregas y recogidas en el Punt de Trobada de DIRECCION000 y dos horas inter semanales cada 15 días que, salvo acuerdo de los progenitores serían los miércoles con entregas y recogidas en dicho servicio técnico, debiendo los profesionales del mismo emitir informes trimestrales sobre la evolución del sistema; se hizo saber también a este servicio técnico que con la sentencia había quedado sin efecto el régimen del auto de medidas provisionales previas de 12 de diciembre de 2016 del Juzgado de Familia nº 14 y que, en adelante deberían remitir todas las comunicaciones sobre su seguimiento al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona en el seno del proceso de divorcio 111/2017 en el cual se abrió una pieza de ejecución para el control de dicha evolución. Como pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre se fijó la cantidad concreta de 900 € mensuales actualizables anualmente a primero de enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya, dejando sin efecto que la contribución del padre fuera el pago del colegio pues el hijo ya no asistía al colegio privado sino a un colegio público en DIRECCION002 , población en la que residía junto con su madre en casa de los abuelos maternos. En la sentencia se hizo constar que la madre había pedido en la demanda una pensión de alimentos de 1500 € mensuales y el padre había ofrecido la de 250 € al mes pero que la actora en la vista oral la había reducido a 900 € dada la circunstancia de cambio de colegio y esta fue la cantidad acogida por la sentencia partiendo de que los gastos del hijo iban de 1100 a 1300 € según se quedase o no en el comedor escolar y que en dicha cantidad estaba incluida la cifra de 600 € precisos para el futuro alojamiento del niño con su madre con independencia de los abuelos; se partió también de que los ingresos del padre admitidos por él eran de unos 65.000 € al año y los de la madre ascendían a unos 22.800 € brutos al año; los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares se abonarían en la proporción 70-30% padre-madre.

Esta sentencia ha sido apelada sólo por el progenitor que insiste en la petición que hizo en la vista oral sobre guarda compartida por semanas alternas por considerar que la guarda exclusiva perjudica al hijo porque la madre le traslada sus conflictos matrimoniales y personales, lo instrumentaliza y manipula; en cuanto a los gastos del hijo deberían contribuir a su pago por mitad. Subsidiariamente, de mantenerse la guarda en la madre, no está conforme con un régimen de visitas tan limitado y solicita uno normalizado aunque acepta, si se considera necesario, que las entregas y recogidas sean en el Punto de Encuentro; para esta situación subsidiaria considera que la pensión de alimentos no debería ser superior a 250 € con los gastos extraordinarios y actividades extraescolares repartidas al 50% ya que la establecida de 900 € no se corresponde ni se ajusta a la realidad de los gastos de Fausto .

La progenitora y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En cuanto al régimen de guarda , debemos partir de que desde julio de 2016, cuando Fausto tenía cuatro años y ocho meses de edad, estuvo sin ver a su padre hasta el 11 de marzo de 2017 cuando se iniciaron los contactos en el Punt de Trobada, en total ocho meses, motivado todo ello por la denuncia penal de la madre y su negativa a dejárselo ver alegando su carácter violento con sus dos hijos mayores, Doroteo y Eduardo , (actualmente de 15 y 24 años de edad aproximadamente) cada uno de una relación distinta anterior, y con ella misma durante el matrimonio en presencia de Fausto . De marzo a octubre de 2017 la relación padre-hijo resultó satisfactoria como más arriba hemos indicado pero, como bien señala el juez a quo en su sentencia, no parece adecuado para un menor que entonces tenía seis años pasar de un sistema supervisado en el servicio técnico, es decir, siempre en presencia de un profesional, directamente a un sistema de guarda compartida por tiempos iguales con la madre sino que se aprecia como más razonable un acercamiento progresivo hacia la normalidad, como por otro lado había aconsejado el EATAF en su informe de 13 de junio de 2017 (folios 855 a 861), de ahí que la sentencia estableciera los encuentros fuera del Punt de Trobada si bien realizándose los intercambios en el mismo.

En consecuencia, de inicio, la sentencia apelada resulta de todo punto razonable ; distinto hubiera sido que a partir de la misma se hubiesen planteado hechos nuevos que hubieran permitido valorar a este tribunal en la segunda instancia la conveniencia de una normalización absoluta del régimen de relación paternofilial o, incluso, de un otorgamiento de una guarda compartida. Pero ha ocurrido justo lo contrario ya que la realidad, puesta de manifiesto en la documental acompañada con el escrito de oposición a la apelación y en la documental y las alegaciones al mismo efectuadas por el apelante, se constata que en ejecución de lo acordado en la sentencia de divorcio de 28 de noviembre de 2017 recaída en el proceso 111/2017 se ha abierto un proceso de ejecución, el 149/2017 en el que se constata que el padre se dirigió a la psicóloga insaculada en el Juzgado número 14 de Primera Instancia, doña Eloisa , para que dejase de efectuar el tratamiento psicológico del hijo a la vista de la sentencia recaída; además Fausto , desde el 6 de abril de 2018, se había negado a salir con su padre fuera del Punt de Trobada (parece ser que al principio sí que le aceptó porque venía su hermano Eduardo también, pero después este último no quiso seguir viendo a su padre); todo ello motivó el auto de 15 de mayo de 2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona (folios 1027 y 1028 de las actuaciones remitidas por el juzgado) donde se recoge que el padre ha solicitado una ampliación del régimen de visitas con el hijo mientras que la madre ha pedido que vuelvan a ser supervisadas y que además su hijo siga siendo atendido por la psicóloga Sra. Eloisa ; señala también el auto que se ha producido un radical cambio en el comportamiento del menor en relación con su padre, con el que no quiere mantener ningún contacto, relación que el padre considera responde a una maniobra de la madre para evitar la relación entre ambos y que en cambio la madre considera un reflejo del malestar del menor que no había sido detectado por los profesionales del Punt de Trobada; añade esta resolución que los dos progenitores reconocen la problemática de su hijo si bien divergen en las soluciones posibles ya que para el padre la cuestión pasa por ampliar la relación paternofilial y por la madre por reducirla; por todo ello el mismo juez que dictó la sentencia cuya apelación estamos analizando decidió en el citado auto de 15 de mayo de 2018 suspender provisionalmente las visitas fijadas en la sentencia de 28 de noviembre de 2017 y acordó que por la psicóloga señora Eloisa se emitiese a la mayor brevedad posible un informe sobre el estado emocional del menor y las causas del rechazo de ver a su padre así como de las medidas más idóneas para reanudar a la mayor brevedad posible el régimen de visitas establecido en favor del padre.

De las indagaciones realizadas por este tribunal para conocer el estado del proceso de ejecución 149/2017 se desprende que el auto de 15 de mayo de 2018 fue recurrido en reposición por parte del progenitor, recurso que fue desestimado por nuevo auto de 20 de julio de 2018, aclarado por el posterior de 30 de julio de 2018 que, contando ya con el informe de aquella psicóloga que pone de manifiesto un importante grado de afectación en el menor y una fuerte negativa a seguir viendo a su padre, por lo que aconseja que se reanuden los encuentros de nuevo de una manera supervisada ante el Punt de Trobada, adopta esta última decisión, recabando la emisión de informes cada dos meses y aconseja al progenitor que se someta a un examen psicopatológico al que hasta ahora se ha mostrado reacio. De nuevo el progenitor interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de 3 de diciembre de 2018 que insistió en la necesidad de que se retomasen los contactos supervisados, invitando a ambas partes a intentar cesar en su conflicto ('guerra' dice literalmente el juzgador) y les recrimina que ellos son los principales responsables de la actual situación del hijo y que deberían hacer autocrítica y tratar de modificar los aspectos de ellos mismos que están afectando a su hijo y les invita a releerse las conclusiones de la psicóloga señora Eloisa .

Dado que en informe de septiembre de 2018 la psicóloga señora Miriam que intervenía a instancias del progenitor había explicado que padre e hijo hacía unos cuatro meses que no estaban juntos y que era preciso restablecer de forma inmediata su relación y consideraba que las primeras visitas tendrían que realizarse de forma autónoma pero con el acompañamiento de un psicólogo, para lo que se ofrecía, habiendo ya hablado con el padre que el coste económico correría a cargo de este último, el Sr. Fausto propuso esta posibilidad al juzgado ejecutante a la vez que manifestó su negativa a acudir al Punto de Encuentro, lo que fue denegado por auto de 22 de febrero de 2019 en el que si bien se recoge aquella iniciativa como interesante y quizá adecuada en un futuro próximo, se estima que no procede en un momento en el que aún no se han reanudado, por la negativa paterna, las relaciones paterno filiales que se considera imprescindible se realicen en el referido Servicio Técnico y que, en función de su evolución, se podría valorar la solución propuesta por el padre para permitir la progresión de las visitas fuera ya del punto de encuentro.

Por otro lado debe tenerse también en cuenta que las Diligencias Previas 350/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona dieron lugar al Procedimiento Abreviado 39/2017 y después al 214/2018 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona, no constando que se haya señalado día para la vista; tratándose de un proceso en el que se habla de amenazas y malos tratos físicos y psicológicos realizados por el padre a la madre en presencia de Fausto , el artículo 233-11.3 del Código Civil de Cataluña impediría establecer la guarda compartida que solicita el progenitor ya que el haberse incoado procedimiento abreviado y no archivado las actuaciones es un indicio fundamentado de que se hubiesen podido cometer dichos actos, amén de que en las actuaciones constan las declaraciones de diversas personas sobre las conductas bien violentas o bien marcadamente maleducadas de aquel, incluso contra sus dos hijos mayores (al respecto testificó la madre de Eduardo , contra la que el Sr. Fausto se querelló después por falso testimonio dictándose en fecha 24 de febrero de 2017 un auto de inadmisión del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona tal como consta al folio 827 de las actuaciones judiciales); a los folios 729 al 734 figura una resolución del colegio de DIRECCION001 donde se pone de manifiesto su falta de respeto al personal del colegio a la hora de dirigirse a ellos lo que 'contravenía las normas de educación, las normas de convivencia del reglamento de régimen interior y, sobre todo, la paz del colegio.' También a los folios 712 y siguientes de las actuaciones del Juzgado figura un informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Barcelona que en diciembre de 2016 contemplan la existencia de un posible riesgo moderado tanto en Fausto como en su hermano de padre Eduardo (nacido el NUM001 de 2003) y definen el carácter del padre como una persona muy rígida con una manera determinada de ver las cosas y poca capacidad de negociación y de control de los impulsos, con un bajo nivel de tolerancia a la frustración y que quiere imponer su criterio ante la diferencia; en el transcurso de la entrevista, al no obtener lo que esperaba, se mostró irrespetuoso con los profesionales utilizando la amenaza y situándose como víctima del sistema; se apreció que el alto nivel de rigidez con que se relaciona y sus dificultades para controlarse desembocan en el conflicto.

Pues bien, la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2017 cuya apelación nos ocupa se aprecia como totalmente razonable conforme a las circunstancias existentes en el momento en que se dictó; todo lo que ha ocurrido posteriormente se está controlando y analizando en el proceso de ejecución 149/2017 donde se han tomado todas las decisiones más arriba recogidas. En consecuencia deberá estarse a lo actuado en dicha ejecución y a lo resuelto en los posibles recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones tomadas en la misma.

En el artículo 233-10.2 del CCC se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1; sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo. Por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, siempre en el mayor interés de los hijos comunes.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras, sentencias de 9 de enero de 2014 , 19 de mayo de 2014 , 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016 ), basándose en esta legislación, se pronuncia en el sentido de preferencia por un sistema de guarda igualitario siempre que ello respete el superior interés del menor.

Por otro lado, el art. 211-6.1 del CCC prescribe que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte y los jueces y tribunales vienen obligados a tener siempre en cuenta, por encima de cualquier otra consideración, el valor superior de su interés tal como establece el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en la Ley Orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art.

2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia , se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

En el presente caso, como ya hemos expuesto, la resolución contenida en la sentencia apelada de 28 de noviembre de 2017 responde adecuadamente al interés de Fausto en la época en que se dictó y los avatares posteriores se están valorando en el proceso de ejecución 149/2017. Lo determinante para la estabilidad emocional del hijo es que tanto la madre como el padre sepan poner el interés del mismo por encima de sus propios intereses personales y atiendan a los consejos de los profesionales intervinientes en su beneficio.



TERCERO.- Entrando en la petición subsidiaria paterna de reducir la pensión de alimentos de 900 a 250 € mensuales y la participación en los gastos extraordinarios del 70-30% padre-madre al 50% entre ambos, debemos partir de que la obligación de alimentos de los progenitores hacia los hijos comunes (que es más amplia y general cuando son menores de edad), debe estar repartida de modo equilibrado entre ambos conforme a los artículos 237-7 y 237-9 del Código Civil de Cataluña que disponen que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos' y que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades'.

En una revisión de la prueba practicada, la sentencia de instancia parte de unos ingresos anuales paternos de 65.000 € y maternos de 22.800 € y de unos gastos del hijo entre 1100 y 1300 € (según se quede a comer o no en el colegio); del escrito de conclusiones de la señora Queralt y del de oposición al recurso de apelación se desprende una cuantificación mensual de 300 € por alimentación, 70 por vestido y calzado, 195 por colegio incluido el comedor escolar (170+25 de AMPA al mes), 103,33 por los extraescolares de inglés y fútbol, 500 € por vivienda (contando en un alquiler de 1000 € mensuales) y 75 de suministros, en total unos 1243 € a los que habría que añadir los gastos de material escolar y libros, colonias de verano, transporte, ocio y canguro para que la madre pueda trabajar. Pues bien, teniendo en cuenta que ya se computa el comedor escolar del hijo, resulta suficiente con otros 150 € mensuales para alimentación y también resultan excesivos los 500 € de vivienda ya que la repercusión no puede ser del 50% del precio de un alquiler puesto que la madre tendría que pagar también una renta parecida aunque viviera sola; por eso se considera suficiente una participación de 300 € por este concepto; en consecuencia los gastos serían de unos 893 €, que podrían llegar fácilmente a los 1200 añadiendo el resto de conceptos escolares (libros, material, salidas), equipamiento deportivo, transporte, ocio y canguro, máxime teniendo en cuenta que por el sistema de relación paterno- filial actual el hijo está el 100% del tiempo a cargo de la madre; en consecuencia se parte de la misma base de la sentencia de instancia pero computando ya la totalidad de los gastos, entre los que incluimos los extraordinarios de inglés y de fútbol ya que el hijo los viene haciendo desde muy pequeño y cuando sus padres se separaron por primera vez en 2014 ya los incluyeron dentro de la pensión de alimentos pese a ser extraordinarios, dado su consentimiento y regularidad en la realización.

De la declaración de renta de 2014 del progenitor se desprende que con su empresa de energías renovables obtuvo unos ingresos netos de 60.000 € a los que hay que restar los 13.763,12 € que tuvo que pagar a Hacienda, en consecuencia su neto fue de 3853 € mensuales; de la declaración de renta de 2015, con las mismas operaciones se desprenden unos ingresos de 2313 € mensuales netos; en la vista oral celebrada en enero de 2017 admitió que en 2016 sus ingresos brutos habían sido de 65.000 €; si tenemos en cuenta que dice abonar una pensión mensual de 672 € para su hijo Eduardo y que abona un alquiler por su vivienda en la CALLE000 de Barcelona de 1900 € al mes, por lo que tiene unos gastos fijos mínimos de 2572 €, además de mantener un buen nivel de vida en cuanto a asistencia a restaurantes y actividades de ocio sólo o con sus hijos (helicóptero, esquí, trial, moto eléctrica, golf), podemos deducir conforme a las reglas de las presunciones judiciales del artículo 386 de la LEC que sus ingresos pueden alcanzar los 5000 € mensuales.

En cuanto a la madre regenta una empresa de logística ecuestre que le reportaba unos ingresos brutos de 22.800 € anuales, según dijo; vivía en casa de sus padres por lo que entonces sus gastos de vivienda eran mínimos pero, como ya hemos dicho más arriba, valoraremos el alquiler de una vivienda de un máximo de 1000 € mensuales dado que es lógico que junto con su hijo viva con independencia de sus padres. Y los 1000 € mensuales de renta, aunque podría encontrar de menos precio en el municipio, parecen razonables habida cuenta del nivel de vida a que tiene derecho el hijo dado que el padre reside en un piso de 1900 € mensuales, pudiendo hacerlo en uno más económico. Tenemos el mismo problema con ambos progenitores y es que como dueños y administradores de sus propias empresas resulta difícil conocer su verdadera situación económica; no obstante resulta razonable calcular que la progenitora percibe un mínimo de 1500 € al mes netos. Con estos datos, los 900 € de pensión de alimentos, incluidos el futbol y el inglés, resultan proporcionados y también el porcentaje de participación al 70-30% padre-madre en los gastos extraordinarios y en las actividades extraescolares diferentes a las dos ya recogidas dentro de la pensión de alimentos.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta segunda instancia al apreciar en el caso dudas de hecho conforme al art.

398 en relación con el 394 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Juan Carlos contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona en su proceso de divorcio 111/2016.

Se hace constar que en la pensión de alimentos fijada en la sentencia ya están incluidos los costes de las clases extraescolares de inglés y de fútbol y se concreta que se entiende por gastos extraordinarios los necesarios e imprevisibles como los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales, o como los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica en su caso (por ejemplo los de óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.).

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :