Sentencia CIVIL Nº 284/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1051/2017 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0826642120168174237
Recurso de apelación 1051/2017 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Cerdanyola
del Vallés (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 539/2016
Parte recurrente/Solicitante: Raimunda
Procurador/a: Mª DEL MAR TULLA MARISCAL DE GANTE
Abogado/a: Tamara López Puertas
Parte recurrida: VIDEO JOC, SL
Procurador/a:
Abogado/a: Ricard Peñuelas Masip
SENTENCIA Nº 284/2019
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Marta Rallo Ayezcuren
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 21 de junio de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 539/2016 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Cerdanyola del Vallés (UPSD), a instancia de VIDEO JOC, SL incomparecida en esta alzada, contra Raimunda
representada por la Procuradora María del Mar Tulla Mariscal de Gante. Estas actuaciones penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada
el día 30/06/2017 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por VIDEO JOC, S.L.U. representada por el Procuradora Sr. Carretero frente a Dª. Raimunda , representada por la Procuradora Sra. Tulla, debo declarar y declaro la resolución del contrato suscrito el 21 de octubre de 2015 entre los litigantes, condenando a la demandada a abonar a la actora las siguientes sumas: a) 2774'88 Euros en concepto de parte proporcional correspondiente a la parte del contrato pendiente b) 26.620 Euros en concepto de cláusula penal Cantidades que se incrementarán con el interés legal desde la reclamación judicial hasta la fecha de la sentencia en que serán de aplicación los intereses del artículo 576.

Todo ello con expresa condena a la parte demandada respecto de las costas causadas en la instancia.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Raimunda mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 09/04/2019.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho..

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Trae causa la controversia del contrato que, en fecha 21 de octubre de 2015 y por plazo de cinco años, formalizaron Video Joc SL y Dª Raimunda para la instalación y explotación conjunta de una máquina recreativa en el establecimiento circunstanciado en autos del que la segunda era titular.

En la demanda interesó Video Joc SL la resolución de dicho contrato por incumplimiento de la Sra.

Raimunda , así como su condena al pago de la suma de 29.394'88 euros, de los cuales 26.620 euros corresponden a la aplicación de la cláusula penal allí prevista.

El Juzgado acogió en su integridad la demanda, pronunciamiento que impugna la Sra. Raimunda en esta segunda instancia reiterando (i) que el contrato, que califica de adhesión, plasma un claro desequilibrio, en beneficio de la predisponente, entre los derechos y obligaciones de las partes; (ii) que el 3 de marzo de 2016 hubo de cerrar el bar donde se instaló la máquina recreativa como consecuencia de las pérdidas económicas del negocio y, (iii) que la cláusula penal aplicada por el Juzgado es abusiva, provocando una auténtica situación de enriquecimiento injusto de la contraparte.

Sin discutir, por tanto, el incumplimiento contractual de contrario invocado, propugna, pues, la recurrente la inaplicación de la cláusula penal y, con carácter subsidiario, su moderación conforme a la facultad que confiere el artículo 1154 del CC .



SEGUNDO.- Validez de la cuestionada cláusula penal Hemos de coincidir con la Sra. Raimunda en el carácter predispuesto del contrato que motiva el pleito, al no haber acreditado Video Joc SL que cualquiera de sus cláusulas fuera resultado de la negociación de las partes. Le resulta, pues, de aplicación la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) por lo que, en su caso, incumbiría a la predisponente justificar que prestó la adherente válido consentimiento ( art. 217 LEC y SSTS de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 y 29 de noviembre de 2017 ).

No habiendo ejercitado sin embargo la Sra. Raimunda acción para que se declarara la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, es preciso recordar que la imposición de cláusulas generales no comporta su ilicitud ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones.

En contratos celebrados entre un profesional y un adherente no consumidor -como es el caso- no caben ni el control de abusividad, concepto exclusivo de los contratos en los que interviene un empresario y un consumidor, ni el de transparencia cualificado que es propio del de abusividad ( arts. 82-1 LGDCU , 8-2 LCGC y STS de 30 de abril de 2015 , que cita las de 10 de marzo , 7 de abril y 28 de mayo de 2014 ).

Las normas de la Ley 7/1998 relativas a la incorporación (art. 5 y 7 ) y a la interpretación (art. 6) de las condiciones generales son aplicables a todo tipo de contratos. No así el régimen de la nulidad.

Si el contrato se ha concertado con un consumidor, resulta aplicable el régimen de nulidad por abusividad contenido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículo 82). En cambio, en caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, el artículo 8-1 de la Ley 7/1998 se limita a reproducir el régimen general de la nulidad contractual por contravención de norma imperativa o prohibitiva del CC ( SSTS de 30 de abril , 28 de junio y 15 de diciembre de 2015 , 3 de junio de 2016 ).

Sentado lo cual, sin duda la cláusula penal aquí cuestionada fue válidamente incorporada al contrato, superando por tanto el control de transparencia formal (arts. 5 y 7 de la LCGC y SSTS de 4 de marzo de 2009 y 18 de junio de 2012 ).



TERCERO.- Consideraciones generales acerca de la facultad judicial de moderación de la pena Como es sabido tiene la cláusula penal una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ). Su finalidad es fijar en abstracto y por anticipado los perjuicios derivados del deficiente o total incumplimiento que prevé, ante el que despliega directamente sus efectos ( SSTS de 2 octubre de 2001 , 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009 , 5 de octubre de 2010 y 23 de octubre de 2012 ).

Tiene declarado reiterada jurisprudencia que la facultad de moderación de la pena convencional que contempla el artículo 1154 CC remite al juicio de equidad tan solo cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, supuesto en que se considera alterada la hipótesis prevista.

Por respeto al principio de autonomía de la voluntad y a la fuerza vinculante de los contratos que consagran los artículos 1.255 y 1.091 CC , rechaza por tanto el Tribunal Supremo el uso de la potestad judicial moderadora tanto en caso de incumplimiento total, como si la cláusula se previó para un determinado incumplimiento parcial, irregular o defectuoso que constituyera, precisamente, el supuesto condicionante de la aplicación de la pena ( SSTS de 29 de marzo y 21 de junio de 2004 , 14 de junio y 23 de octubre de 2006 , 20 de junio y 14 de septiembre de 2007 , 13 de febrero y 15 de octubre de 2008 , 1 de junio de 2009 , 31 de marzo , 1 y 28 de octubre de 2010 , 17 de enero y 22 de marzo de 2012 , 21 de febrero , 15 y 21 de abril y 4 de diciembre de 2014 , 18 de junio de 2015 , 13 de septiembre de 2016 , 2 de octubre de 2017 ).

En palabras de la STS, Pleno, de 13 de septiembre de 2016 , 'cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido'.

La propia STS Pleno de 13 de septiembre de 2016 , transcribiendo la doctrina plasmada en la sentencia 196/2015, de 17 de abril , declaró que 'mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente artículo 1154 CC (...) esta sala debe mantener la jurisprudencia reseñada. Sin permitir que quede desvirtuada, por ejemplo, por la aplicación a las cláusulas penales de la facultad de moderación por los Tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia, que prevé el artículo 1103 in fine ; tesis, esa -defendida por un autorizado sector doctrinal- que esta sala ha rechazado expresamente en las sentencias 615/2012, de 23 de octubre y 688/2013, de 20 de noviembre '.



CUARTO.- Aplicación al caso de las precedentes consideraciones generales Como razonó la juez a quo con argumentos que damos por reproducidos, el tenor de la debatida cláusula penal impide hacer uso de la facultad moderadora que contempla el artículo 1154 del CC .

Dice en efecto el apartado 2 del pacto décimo que, caso de optar la operadora por la resolución del contrato ante el incumplimiento de la Sra. Raimunda : 'se pacta como cláusula penal (...) con total independencia de los daños y perjuicios a que hubiere lugar en derecho, una indemnización de CIENTO DIEZ EUROS (...) por cada máquina de tipo B y por cada semana que reste por cumplir hasta la fecha prevista de finalización del contrato ...'.

Indiscutido el cierre del establecimiento en fecha 3 de marzo de 2016, por tanto, apenas transcurridos cuatro meses y medio desde la instalación de la máquina recreativa, es claro que no cumplió la ahora apelante la obligación de respetar el plazo convenido 'en parte o irregularmente' sino plenamente y en la forma prevista en la cláusula penal, como se deduce de la fórmula arbitrada para su cálculo en el contrato (110 euros 'por cada semana que reste por cumplir hasta la fecha prevista de finalización del contrato').

A los fines analizados es indiferente el motivo del cierre del establecimiento. No nos encontramos en un supuesto de imposibilidad sobrevenida, ni cabe tampoco aplicar la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus (estando así las cosas) teniendo en cuenta (i) el escaso tiempo transcurrido desde la firma del contrato y, (ii) que la no obtención de beneficios -cuestión sobre la que además ninguna prueba se ha aportado- es un riesgo propio de la actividad empresarial en la que decidió embarcarse la Sra. Raimunda ( SSTS de 17 de enero y 21 de junio de 2013 ).

No precisaba probar la entidad actora, en fin, ni la realidad ni la cuantía de los perjuicios padecidos a consecuencia del indiscutido incumplimiento en que incurrió la recurrente. Y, como aclaró el Tribunal Supremo en la sentencia, Pleno, de 13 de septiembre de 2016 , la aplicación de las cláusulas penales con función coercitiva o punitiva producirá, típicamente, resultados no acordes con el principio básico en materia de responsabilidad contractual según el cual el obligado resarcimiento no debe suponer una ganancia o enriquecimiento del perjudicado sino que ha de procurar, únicamente, el reintegro de su patrimonio a la situación en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento de la contraparte. Siendo indudable que el derecho español permite ese tipo de cláusulas penales, tampoco desde tal perspectiva es posible hacer uso de la facultad moderadora que postula la Sra. Raimunda .



QUINTO.- Consideraciones adicionales 1/ Es verdad que, suponiendo una excepción al régimen normal de las obligaciones y en cuanto libera de la carga de acreditar los daños o perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia del incumplimiento, se impone una interpretación restrictiva de las cláusulas penales ( SSTS de 8 de febrero de 1993 , 5 de marzo de 2002 , 26 de octubre de 2010 ).

En concreto, la reciente STS de 6 de marzo de 2019 , admite la posibilidad de moderar la pena en aquellos casos en que la parte que pretende su aplicación incurriera en algún tipo de incumplimiento contractual, aunque no alcance eficacia resolutoria, asimilando tal supuesto al de cumplimiento irregular o parcial por el obligado.

2/ También es cierto que, como aclaró la STS, Pleno, de 13 de septiembre de 2015 , hallándose sujeta la posibilidad de estipular cláusulas con función punitiva a los límites generales de la autonomía privada que establece el artículo 1255 CC , pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público cuando su cuantía 'exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado' y 'no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor'; supuesto en que el Tribunal Supremo expresó 'su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez' basada en el 'alegato de nulidad de la cláusula penal'.

3/ La propia STS, Pleno, de 13 de septiembre de 2015 admitió la moderación judicial de la pena aplicando, por analogía, el artículo 1154 CC cuando 'por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal'.

Razona al efecto el Tribunal Supremo en dicha sentencia que '[a]plicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor''.

Ninguna de tales perspectivas justifica sin embargo la moderación que propugna la Sra. Raimunda .

Nótese (i) que, como reconoció expresamente la demandada en el acto del juicio, la operadora no incurrió en incumplimiento contractual alguno; (ii) que no instó la recurrente la nulidad por vicio en el consentimiento o por ser la cláusula penal contraria a la moral o al orden público sino, sencillamente, por venir predispuesta por la operadora, ser abusiva e inequitativa; (iii) que no existe una enorme desproporción de la pena en relación a lo que razonablemente era previsible en el momento de contratar pues la base para su cuantificación coincide con la recaudación mínima semanal que, según el contrato, tenía derecho a percibir Video Joc SL y, en fin, (iv) que, incumbiéndole la carga de la prueba, tampoco ha acreditado la Sra. Raimunda que el importe resultante de la aplicación de la cláusula penal sea extraordinariamente superior a los perjuicios derivados del tipo de incumplimiento que la propia cláusula contempla.



SEXTO.- Costas La desestimación del recurso conlleva la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC ).

SÉPTIMO.- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Raimunda , confirmamos la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallès , con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.