Sentencia CIVIL Nº 284/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 138/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0078624
Recurso de Apelación 138/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 497/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Zulima
PROCURADOR D./Dña. OSCAR HERRANZ SAMPEDRO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
497/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER S.A.
apelante - demandada, representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra Dña. Zulima
apelada - demandante, representada por el Procurador D. OSCAR HERRANZ SAMPEDRO; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
17/12/2018.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/12/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por Zulima contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (ACTUALMENTE BANCO DE SANTANDER S.A.) S.A. resultan adecuados los siguientes pronunciamientos: Debo declarar y declaro declarar la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de BANCO POPULAR al que se refiere el DOCUMENTO Nº 2, por la existencia de dolo o de error como vicios del consentimiento, con condena a BANCO POPULAR a la devolución de la cantidad de SIETE MIL EUROS (7.000€) a la actora con pago de intereses (previa compensación con los recibidos así como de la venta realizada), y restitución por parte de la actora de las obligaciones subordinadas; Debo condenar y condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (ACTUALMENTE BANCO DE SANTANDER S.A.) S.A. al pago de las costas del presente procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida
PRIMERO.- La representación procesal de Dª Zulima formuló demandada contra Banco Popular Español, S.A., solicitando con carácter principal la declaración de anulabilidad por dolo o error en el consentimiento del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 20 de julio de 2011 y la condena de la demandada a restituir a la actora la cantidad de 7.000 e intereses previa compensación de los rendimientos percibidos por la parte demandante, y restitución por la parte actora de las obligaciones subordinadas. Con carácter subsidiario ejercitaba responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones contractuales, solicitando así la condena a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 7.000 €.

La sentencia de primera instancia rechaza en primer lugar la falta de legitimación pasiva alegada por la demandada. Asimismo considera que la acción ejercitada no puede entenderse caducada. Por otra parte considera que la demandada no acredita el cumplimiento de la obligación de información a su cliente de las características del producto y no permite concluir que la cliente tuviera un conocimiento suficiente del mismo, lo que lleva a considerar que la actora prestó su consentimiento viciado por error. En consecuencia estima la demanda en los términos expresados en los antecedentes de hecho.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando la íntegra desestimación de la demanda. En primer lugar reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva y afirma que la actora adquirió las obligaciones subordinadas a través de Targobank que sería la obligada a ofrecer la debida información a su cliente. Reitera también la alegada caducidad por entender que el cómputo del plazo de cuatro años debe comenzar desde que la cliente conoció las características y riesgos del producto, lo que tuvo lugar al recibir la documentación precontractual. Asimismo alega en síntesis error en la valoración de la prueba, por entender que la prueba practicada acredita que fue ofrecida a la demandante la información adecuada, lo que excluye el error en el consentimiento, que en todo caso no sería ni esencial ni excusable y sin que exista nexo causal entre la conducta alegada hábil para provocar el error porque la demandada no intervino en la comercialización. Alega también que la sentencia apelada no se pronuncia sobre la confirmación del contrato, reiterando que la demandante recibió la información necesaria para conocer la alta rentabilidad del producto incompatible con un depósito a plazo fijo garantizado y mantuvo la contratación. Asimismo alega que la acción de responsabilidad resulta improcedente por ser el alegado incumplimiento anterior a la celebración del contrato. Subisidiariamente añade que la acción estaría prescrita y que no concurren los presupuestos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria.



SEGUNDO.- En la demanda se afirmaba que la actora adquirió las obligaciones subordinadas en la oficina de Banco Popular sita en la calle O#Donnell de la que era cliente desde hacía años. En la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas consta el logo del Banco Popular y si bien es cierto que debajo se halla también el de Crédit Mutuel con el que según afirma la entidad aquí apelante conforma la 'joint venture' Targobank, no lo es menos que esta denominación no aparece en el documento, y lo que es más significativo, la orden está firmada en Banco Popular Hipotecario, constando al pie del documento el domicilio social de esta entidad, que además lo firma. Asimismo el contrato de depósito y administración de valores con los mismos logos que el documento anterior alude a la oficina de la que la actora era cliente y en el apartado correspondiente a las cuentas vinculadas hace referencia a la cuenta de la Sra. Zulima en el Banco Popular Hipotecario, siendo firmado por esta entidad. Por otra parte en el folleto base de las obligaciones subordinadas, el contrato de emisión de las obligaciones subordinadas, los informes trimestrales y en definitiva en toda la documental unida a la contestación a la demanda consta la denominación Banco Popular. El producto por lo tanto fue comercializado y suscrito por el Banco Popular y no por Targobank cuya denominación no consta en documento alguno y la mera utilización de impresos en que aparezca el logo de un entidad de crédito extranjera -Crédit Mutuel- respecto de la que no consta ninguna relación con Dª Zulima y que no suscribió documento alguno, no contradice en nada la anterior conclusión. La consecuencia de todo ello es que Banco Popular está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además fue sido motivado por su actuación.



TERCERO.- La doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 1303 del CC lleva a la conclusión contraria a la mantenida por la entidad apelante, en tanto de ella no cabe extraer que el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación deba comenzar cuando la cliente pudo conocer el riesgo del producto suscrito una vez le fue entregada la documentación, sino que el dies a quo debe quedar fijado en el momento de la consumación del contrato y en cualquier caso no antes de que la cliente pudiera tener conocimiento de su error.

Así, la STS del Pleno de la Sala de lo Civil, de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 254/2015) -seguida y desarrollado, entre otras, por la STS 376/2015, de 7 de julio, así como por las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero y 435/2016, de 29 de junio- al examinar el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos (como es el caso) declara que ' el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato (...).

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. (...) la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm.

569/2003 : 'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó''. (...) La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes. Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil . (...) en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Por lo tanto el Alto Tribunal parte de la literalidad del art. 1301 CC y declara que el inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad por causa de error o dolo no puede ser el de la perfección del contrato, sino que conforme lo establecido en dicho precepto el día inicial será el de su consumación, que, según doctrina ya consolidada, tiene lugar cuando se han cumplido todas las prestaciones de ambas partes. La consumación del contrato que determina el inicio del plazo para el ejercicio de la acción, exige que 'se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato', en cuya situación, el contratante afectado por el vicio en el consentimiento, 'mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento'. Conforme a los criterios interpretativos de las normas previstos en el art. 3 CC y en particular atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y al espíritu y finalidad de aquéllas, concluye que 'en relaciones contractuales complejas como con frecuencia lo son los contratos bancarios, financieros o de inversión (y es el caso), la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, ' no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Y este momento será el de la consumación del contrato a partir del cual el contratante que haya sufrido el vicio en el consentimiento puede haber tenido conocimiento del mismo. En definitiva, la doctrina expresada no modifica la previsión legal de que el plazo comience a correr desde la consumación del contrato, sino que declara que en los contratos bancarios y financieros no podrá comenzar antes del conocimiento por el contratante afectado del vicio en el consentimiento padecido.

Así se desprende también con toda claridad de la STS de 17 de octubre de 2018 (ROJ: STS 3557/2018) con cita de la STS del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, al confirmar que ' debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps (aplicable a los productos financieros complejos, añadimos) debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. Y más adelante concluye ''Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps (como de los contratos financieros complejos y es el caso, añadimos) debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.

En el presente caso, el producto litigioso fue contratado el día 20 de julio de 2011 y tendrá su vencimiento en el mes de julio de 2021, en cuya fecha quedarán cumplidas todas sus prestaciones, éste será según por lo tanto según la doctrina jurisprudencial expresada el día inicial del plazo de caducidad, por lo que evidentemente la acción ejercitada no ha caducado.



CUARTO.- A fin de resolver si la entidad apelante ofreció a su cliente toda la información necesaria para conformar un consentimiento válido, interesa recordar ahora el carácter complejo del producto objeto del contrato (que exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión), de riesgo y afección a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa, a prestar una detallada información antes del contrato y con debida claridad en el momento de perfección del mismo. En el presente caso, teniendo en cuenta la fecha de contratación de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas habrá que atender, principalmente, a lo dispuesto en la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MiFID', por cuanto así se desprende de su art. 2.

Asimismo, en sus arts. 5 al 8 se refiere a la necesaria información para entender incorporadas al contrato las cláusulas del mismo, así como a las reglas de interpretación. Por su parte, el art. 79 LMV impone unas normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga - test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -test de conveniencia-, así como a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' . Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el art. 79.3 bis, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Asimismo es aplicable al caso el RD 21/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, regulando la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Así, establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión. De este modo una entidad podrá tener contrapartes elegibles (empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc.), clientes profesionales (inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones y fondos propios de 2 millones), o clientes minoristas (cuyo nivel de protección será máximo). Ésta última es precisamente clasificación que hay que atribuir a la actora en tanto no consta tenga encaje en el concepto de cliente profesional, cuya calificación, queda reservada a los inversores institucionales y grandes empresas, y no es el caso de la misma.

El art. 60 de dicho RD 21/2008 regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad. El art. 64 prevé la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general sobre su naturaleza y riesgos, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con las condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

Con relación a la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el art. 79.6 bis LMV que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, aunque en el caso (que no es el presente) de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. Y el art. 73 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79.7 bis LMV, las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 del mismo RD se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión. En su apartado 1 dispone que a los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

De la normativa aludida se desprende la trascendencia de la exigible puesta a disposición de los clientes de información sobre la entidad que le presta servicios de inversión u ofrece dichos productos y sobre las condiciones aplicables en la prestación de los mismos. Y en particular por cuanto ahora interesa la relativa al test de idoneidad, exigible en supuestos, como el presente caso, en que haya mediado un previo asesoramiento a la suscripción de un producto complejo y de riesgo como las obligaciones subordinadas.

Así, atendidos los términos el art. 63.1g) LMV determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'. Conforme a la STS del 20 de enero de 2014 y la STJUE de 30 de mayo de 2013, entendemos que tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir obligaciones subordinadas, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55). Y precisamente, en el presente caso, las obligaciones subordinadas, que no fueron objeto de campaña publicitaria dirigida al público en general, fueron ofrecidas por la entidad aquí apelante a través de sus empleados a su cliente. Por tanto, la entidad financiera recomendó a su cliente la suscripción de las obligaciones subordinadas.

De este modo, el Banco debía asegurarse de que Dª Zulima reunía el perfil necesario para la contratación de dicha clase de productos financieros, partiendo para ello de las circunstancias personales y experiencia financiera de la misma. Debió realizar con carácter previo a la recomendación y por ello a la contratación, el exigible test de idoneidad, con la finalidad de obtener información sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan (así resulta de la STS de 20 de enero de 2014) y sin cuyo test debió abstenerse de ofrecer el producto complejo y de riesgo. Sin embargo no lo hizo, por ello, la falta del test de idoneidad impide afirmar, con una mínima y razonable certeza, que el actor tuviera un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las obligaciones subordinadas, o en los términos de la citada STS de 20 de enero de 2014, si era capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión y en consecuencia de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, test de idoneidad, que en el presente caso no se hizo o al menos no consta que así fuera. En consecuencia, como indica la misma sentencia del Alto Tribunal citada, dicho incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.



QUINTO.- En el presente caso la única prueba tendente a acreditar la información proporcionada a los clientes, ha sido la escasa documental aportada por la demandante que se circunscribe a la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas y el contrato de depósito y administración de valores ya mencionados, los cuales son a todas luces insuficiente a los fines indicados. Ni el folleto base ni el suplemento de folleto aportados por la demandada se hallan siquiera firmados por la Sra. Zulima , por lo que tampoco puede concluirse que fueran conocidos por la misma, ni por lo tanto su contenido. En cualquier caso la mera firma del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas aportado no permite siquiera sospechar que con base a él la cliente pudiera conocer las verdaderas características del producto y sus riesgos asociados por la sencilla razón de que el documento ninguna información al respecto proporciona. En cualquier caso, la mera suscripción de determinados modelos normalizados, prerredactados por la entidad financiera, y en el mejor de los casos firmados en la propia oficina por el cliente, no implica, ni mucho menos, el cumplimiento de la obligación de información al mismo de los verdaderos riesgos asociados a la operación y además se omiten datos esenciales tales como la verdadera situación económica de la entidad que se ofrecía como garantía de la inversión.

En síntesis, la entidad apelante debía asegurarse de que Dª Zulima reunía el perfil necesario para la contratación de la clase de producto financiero que le ofrecía. Además la complejidad del producto contratado determina que la obligación legal informativa exija que el cliente comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación y el riesgo que asume, de modo que sólo cuando conoce tales aspectos sea capaz de decidir si acepta o no la operación. Y ese deber, insistimos, no se cumple por la mera entrega de cierta documentación relativa al objeto del contrato en el mismo y breve acto de la contratación, sin constancia de que su destinatario pudo comprenderla o conocer el producto con la necesaria exactitud. Por todo ello y por las razones ya indicadas se ha de entender que la entidad financiera incurrió en omisiones importantes y no cumplió los deberes impuestos por la normativa reguladora.



SEXTO.- La omisión del deber informativo conlleva que el cliente no ha actuado 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el ámbito del mercado de valores. Ello puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error (cuya prueba corresponde a quien lo alega), al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio, y debe ser sancionado conforme a lo dispuesto en el art. 1265 CC con la anulabilidad del contrato.

La STS, del Pleno, de 12 de enero de 2015, con cita de la STS también del Pleno de 20 de enero de 2014, recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en los siguientes términos ' Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.(...) El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.

Y se hace mención a continuación a la normativa aplicable a la información que debe ser facilitada al cliente y al carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, (...). Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Sobre la entidad de crédito recaía la carga probatoria de que la información proporcionada a sus clientes era completa, precisa y comprensible. Por todo ello y por las razones ya indicadas se ha de entender que la apelante, tal como aprecia la Juzgadora de primera instancia y contra lo alegado por la apelante, incurrió en omisiones importantes y no cumplió los deberes impuestos por la normativa reguladora, proporcionando a su cliente un conocimiento confuso sobre el verdadero riesgo asumido y provocando en el mismo un error de entidad suficiente para invalidar el consentimiento.

SÉPTIMO.- La cuestión relativa a la confirmación de los contratos cuyo objeto son productos financieros complejos, es abordada y resuelta por la STS de 19 de julio de 2016 (ROJ: STS 3842/2016) reiterando la doctrina sentada en la STS núm. 19/2016, de 3 de febrero en la que declara que 'ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

(...) Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido (..). 2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm. 924/1998, de 14 de octubre, al tratar un pretendido consentimiento 'ex post': 'En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, 'consentimiento' no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC, según el cual 'el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato'; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado. 'Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal'. 3.- Hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre, al resolver un recurso de casación muy similar a éste, que '[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.'. De dicha doctrina se desprende por tanto que la percepción durante la vida del contrato de rendimientos y su aceptación, ni implica el conocimiento por la cliente de las características del producto y del error en que incurrió, ni supone la convalidación o confirmación del contrato.

OCTAVO.- En atención a cuantas razones se han expuesto con anterioridad procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, lo que hace innecesario abordar si concurren o no las exigencias necesarias para el éxito de la acción resarcitoria ejercitada de modo subsidiario en la demanda.

Procede la imposición de las costas devengadas por el recurso de apelación a la apelante de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander, S.A. (antes Banco Popular Español, S.A.) contra la Sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2.018 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 86 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario núm. 497 de 2.018 de los que dimana el presente Rollo, y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas devengadas en la alzada a la apelante. Procede la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.