Sentencia CIVIL Nº 284/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 867/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0022455
Recurso de Apelación 867/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 135/2016
Apelante/Demandante: DOÑA Angustia
Procuradora: Doña Isabel Soberón García de Enterría
Apelado/Demandado: DON Juan Francisco
Procuradora: Doña José Sola Pellón
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 284/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 29 de marzo de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 135/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
79 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dª. Angustia , representada por la Procuradora Dª. Isabel Soberón García
de Enterría.
De otra como apelado, Dº. Juan Francisco , representado por el Procurador Dº. José Sola Pellón.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador don José Sala Pellón en nombre y representación de don Juan Francisco , frente a doña Angustia , representada por la procuradora doña Isabel Soberón García de Enterría, procede modificar las medidas acordadas en la sentencia de guarda y custodia de fecha 26 de marzo de 2012 , acordando que en las que les afecten se sustituyan por las siguientes: 1º Se deja sin efecto el régimen de visitas de la hija Elisenda con su madre, Angustia .

Se acuerda, como régimen de estancia de la menor con su madre, un encuentro semanal, con una duración máxima de dos horas pero en todo caso a determinar en su concreta duración por los profesionales del Punto de Encuentro Familiar, y siempre bajo la supervisión y tutela de los profesionales de dicho Punto.

Cuando, a juicio de los anteriores profesionales en coordinación con el Centro de Atención a la infancia se considere que las circunstancias personales y relacionales de madre e hija hayan mejorado, los encuentros podrán dejar de ser tutelados progresivamente, dando cuenta a este Juzgado.

Todo ello sin perjuicio de que, sobrevenidas nuevas circunstancias y muy singularmente una mejoría en la conciencia de doña Angustia sobre la edad, situación y necesidades de su hija, en la asunción de su responsabilidad en el crecimiento personal, educación y desarrollo de la menor y en general en la relación maternofilial, pueda acordarse judicialmente una nueva modificación de estas medidas para restituirlas por las anteriores, o bien sustituirlas por otras más apropiadas en atención a las futuras circunstancias.

2º Se requiere a don Juan Francisco para que, en lo sucesivo, vele, cuide y proteja la indemnidad física, personal, psicológica y relacional de su hija Elisenda , y en virtud de ello, procure mantenerla en su compañía y en su atención, integrarla en las dinámicas y actividades familiares, favorecer una conversación y entendimiento continuados entre la menor y los demás miembros de la unidad familiar, respetar su propio ritmo de crecimiento y desarrollo personal, evitar la imposición de castigos excesivos, largos o desproporcionados, defender sus particularidades y derechos frente a otros miembros de la unidad familiar y manifestarle el cariño, respeto y comprensión que la menor merece en atención a su edad.

3º Esta sentencia deberá ser puesta en conocimiento del Centro de Atención a la Infancia nº 6 de Madrid, a fin de que refuercen las sesiones de trabajo con don Juan Francisco y con el núcleo familiar actual, por ser en este ámbito donde la menor va a vivir y residir con carácter permanente en el próximo tiempo, y por la gravedad y entidad de los problemas que han sido detectados en dicho ámbito.

4º Se acuerda que el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 de Madrid se atribuya a doña Angustia si bien deberán proceder a la venta o división de la cosa común para con su producto, atender cada uno de los litigantes a sus necesidades habitacionales.

Si los indicadores de riesgo detectados en el núcleo paterno se superasen y no se hubiese vendido la vivienda o dividida su propiedad antes del 1 de septiembre de 2018, el padre podrá interesar la modificación de medidas en orden a valorar la modificación del uso. De no apreciarse dicha mejoría, para lo cual se atenderá a los informes que oportunamente se soliciten del CAI, se mantendrá por este juzgado la atribución de vivienda a favor de doña Angustia .

Sin imposición de costas.

Líbrese protocolo de derivación al Punto de Encuentro Familiar nº 2, que deberá informar a este juzgado cada dos meses sobre la evolución de las visitas.

Notifíquese a las partes, al Ministerio Fiscal y al Centro de Atención a la Infancia Nº 6 de Madrid y al Equipo Psico-social adscrito a este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 135/2016 89 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Angustia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Juan Francisco , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de marzo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Angustia , demandada en proceso entablado para la modificación de efectos paternofiliales acordados en sentencia de 26 de marzo de 2.012 , interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 23 de febrero de 2.017, interesando de la Sala se revoque íntegramente en aras al mantenimiento del sistema de contactos con la menor de edad Elisenda , que se restringe a un encuentro semanal supervisado y tutelado por los profesionales del correspondiente Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. para lo sucesivo), en coordinación con el Centro de Atención a la Infancia (en adelante C.A.I.), susceptible de ampliación gradual y de supresión de control en función de los informes que de la evolución de la relación emitan los dichos profesionales de meritados recursos; sin perjuicio de que puedan restituirse o sustituirse las visitas si futuras circunstancias justifican otras comunicaciones más apropiadas.

Subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se detalle y prefije la progresión en los términos que expresa en el suplico de su escrito con fecha de presentación 5 de abril de 2.017, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido en lo sustancial.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Al integrar motivo de recurso el régimen de visitas paternofiliales, se considera conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones: La atribución de la custodia a un progenitor, y- El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

De ello se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50% y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos.

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art.

161 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben interferir sobre el reparto de tiempo de convivencia.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho- deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los arts.

92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4- 1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación.

'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E ., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del niño.



TERCERO.- Teniendo en consideración la doctrina y normativa anteriormente expuesta, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, tanto en motivo principal como en el subsidiariamente deducido, toda vez que concurren en el supuesto sometido a la consideración del Tribunal razones suficientemente graves y fundadas como para justificar la medida que se combate, conforme queda ampliamente informado en autos, y se motiva por la Juez 'a quo' que desciende a la totalidad de los detalles, en fundamentos impecables que la Sala comparte, suscribe y hace propios en la presente, dándolos por reproducidos en aras a la brevedad y en evitación de reiteraciones innecesarias, en cuanto en la misma se agotan en la práctica todos los argumentos, a los que poco puede añadir esta Sala, salvo dar respuesta a las alegaciones vertidas en el escrito de recurso en orden a la patria potestad, que en modo alguno se ve afectada por el pronunciamiento combatido, pues la progenitora sigue ostentándola compartida con el custodio, de modo que si en aspectos relativos a su ejercicio no mediare acuerdo, podrá cualquiera de los litigantes acudir a la vía del artículo 156 del Código Civil solicitando la atribución de la facultad de decisión, sin que, en otro orden de consideraciones, medie relación o se vea interferido repetido ejercicio con el derecho de la niña a relacionarse con la no guardadora.

No es factible en el presente, en total desconocimiento de cómo vaya a evolucionar la relación madre hija, prefijar gradual progresión, sino que, como viene recomendado por las peritos Psicóloga y Trabajadora Social que integran el equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen en dictamen de fecha 16 de diciembre de 2.016, ratificado en vista y obrante a los folios 348 a 364 de autos, es lo conveniente, para evitar inestabilidad a Elisenda , común descendiente menor de edad, que ya incluso verbalizaba deseo de no retomar el contacto materno, que se mantengan visitas el tiempo necesario, cuya duración no nos encontramos ahora en condiciones de pronosticar más allá de conjeturas, en ambiente controlado, donde profesionales intenten alejar a la niña de diversos conflictos que le afectan, centrándose en la reconstrucción de la relación deteriorada.

En consecuencia, la sentencia apelada se revela por completo modulada, cautelosa, prudente, sensata y sensible en las concretas circunstancias que concurren en el panorama de la familia que nos ocupa, a la vista de los indicadores negativos y comportamientos desajustados que presenta la madre, y que justifican la adopción de precauciones en evitación de riesgos a la menor que pudieran derivar de mantener la previa amplitud y falta de control del sistema de visitas dejado sin efecto, pues con ello se da prevalencia al superior interés de Elisenda , que es al que aquí hemos de dar prevalencia frente al de su madre, aunque sea legítimo desde luego, de mantener contactos amplios y no controlados con su hija.

Es en definitiva lo procedente que se intente recobrar la relación de Elisenda con su madre, procurando la restauración del vínculo afectivo y el apego en la medida de lo posible, evitándole carencias, y ello de modo seguro, sin precipitaciones, en aras a que no se cronifique o estanque el conflicto, dando la oportunidad de que siguiéndose las recomendaciones de profesionales, sin riesgo alguno para la niña al articularse medios de control, se normalice la situación, lo cual redundara en la consecución por esta del adecuado grado de estabilidad familiar, social, escolar...etc., y en su crecimiento como persona.

A nada determina el hecho de que en el entorno paterno también se detecten riesgos, pues estos en modo alguno serian paliados con la estimación del recurso, sino que han de ser corregidos a través de otros mecanismos también activados en la sentencia apelada.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Angustia frente a la sentencia de fecha 23 de febrero de 2.017 , recaída en autos de modificación de medidas seguidos contra aquella por Dº.

Juan Francisco bajo el número 135/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número 79 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0867-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe