Sentencia CIVIL Nº 284/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 837/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00284/2019
N30090
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MS
N.I.G. 36057 42 1 2018 0000694
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000837 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000174 /2018
Recurrente: Sabina
Procurador: PATRICIA CABALEIRO BARCIELA
Abogado: JAVIER LOIS BASTIDA
Recurrido: BBVA S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D.FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 284/19
En PONTEVEDRA, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000174 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000837 /2018,

en los que aparece como parte apelante , DÑA. Sabina , representada por la Procuradora de los
tribunales, DÑA. PATRICIA CABALEIRO BARCIELA, asistida por el Abogado D. JAVIER LOIS BASTIDA, y
como parte apelada , la entidad 'BBVA S.A' , representada por la Procuradora de los tribunales, DÑA.
ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistida por la Abogada DÑA. PATRICIA NAVARRO
MONTES, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.14 de Vigo, con fecha 11 de Octubre de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimar la demanda interpuesta por doña Sabina frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. , declarando la nulidad de la cláusula de limitación de variación del tipo de interés inserta en el contrato de novación del préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de fecha 10 de septiembre de 2002, en cuanto prevé un tipo mínimo de variación a la baja del interés remuneratorio del 3,50%; y declarando la nulidad, en la extensión que resulta de los fundamentos de la presente resolución, de la cláusula de gastos inserta en la misma escritura.

2 Condenar a la demandada a abonar a la demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a lo razonado el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3 Se aplicarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4 Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Patricia Cabaleiro Barciela en nombre y representación de DÑA. Sabina se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por Dña. Sabina contra la entidad 'Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.- BBVA', con base en la escritura pública de fecha 10/9/2002, de novación del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado en escritura pública de fecha 28/7/2000, en ejercicio de una acción de nulidad de cláusulas contractuales de limitación a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) y de gastos a cargo de la parte prestataria, con solicitud de condena de la demandada al abono a la actora de la cantidad cobrada de más en concepto de intereses, en razón a la aplicación indebida de la cláusula suelo.

La sentencia de instancia estima la demanda en el sentido de: 1) declarar la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés inserta en el contrato de novación del préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de fecha 10/9/2002, con condena de la demandada a restituir a la actora- prestataria de las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha en que se aplicó por primera vez hasta la fecha en que hubiese dejado de aplicarse, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, debiendo procederse previamente al recálculo de las cuotas, a determinar en ejecución de sentencia; 2) declarar la nulidad de la cláusula de gastos inserta en la misma escritura pública de fecha 10/9/2002 en la extensión que resulta de la fundamentación jurídica de la sentencia; y 3) no hacer especial pronunciamiento de condena en costas procesales, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la parte actora.



SEGUNDO .- En la resolución impugnada, y por lo que se refiere al pronunciamiento en costas que aquí interesa, el Juzgador de instancia fundamenta su decisión en la no estimación en su integridad de las pretensiones de las partes litigantes, pues la declaración de nulidad de la cláusula de gastos no se declara en su totalidad, a lo que cabe añadir el criterio de cuestión compleja en relación a la cláusula de gastos en cuanto al objeto de posicionamientos diferentes en la doctrina y la jurisprudencia.

Al respecto, es de señalar que, en relación a la cláusula gastos, en el apartado 60 de la fundamentación jurídica de la sentencia el Juzgador concreta el deber de restitución en el importe de los gastos registrales y en la mitad de los gastos de gestoría, por más que en el suplico de la demanda no se pida la condena a tal restitución ni se aporte prueba siquiera acerca de cual fuese el importe correspondiente a los gastos que en su día se hubiese abonado por la prestataria.



TERCERO .- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente interesa la condena de la demandada al abono de las costas procesales de la primera instancia. Con base a las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.- Así, se indica que estamos ante una estimación sino íntegra sí sustancial de la demanda y, además, en relación a una cuestión jurídicamente asequible y unánime, al menos en lo que respecta al criterio que mantiene la AP de Pontevedra.

Que a tenor del petitum de la demanda se han acogido las acciones principales referidas a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria, siendo la minoración de los pedimentos en relación a la cláusula de gastos irrelevante. Y también se ha estimado la demanda en cuanto a la acción de condena de la entidad bancaria al pago de la cantidad abonada por aplicación de la cláusula suelo.

Que la sentencia solo discrepa con lo pedido en demanda en un punto muy concreto e inapreciable, a saber, que no procede la nulidad de la imposición de los gastos tributarios, anulando la cláusula de gastos en todo lo demás.

Que es preciso resaltar que en la demanda no se solicitaba la condena a la restitución de cantidades por la declaración de nulidad de dicha cláusula de gastos.

Que si analizamos la cláusula de gastos anulada vemos que existe una estimación sustancial. Al ser la cláusula estipulada del siguiente tenor: 'SEXTA: Cuantos gastos e impuestos sean consecuencia necesaria del otorgamiento de esta escritura pública, de su inscripción registral o presupuesto previo de la misma, serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria.' Que a pesar de la exclusión de la declaración de nulidad de los gastos tributarios, ello no supone un acogimiento parcial de la demanda sino una estimación íntegra o sustancial de la misma. En consecuencia, hay que condenar en costas a la parte demandada.

Que la existencia de criterios dispares en la doctrina y tribunales no es equivalente a una cuestión compleja. Siendo así que la cuestión planteada carece de complejidad en relación a la cláusula de gastos, ya que existe un criterio indudable en la AP de Pontevedra, que es en definitiva por el que se decanta el Juez 'a quo'.

Que procede invocar también el principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Asimismo, que ha existido una reclamación extrajudicial para exigir el cumplimiento voluntario y se ha obligado a la prestataria recurrente a solicitar el auxilio judicial para obtener el reintegro de las cantidades pagadas indebidamente. Por ello, cabe también fundamentar el pedimento de condena en costas en los arts.

1100 y 1101 CC y 11 LOPJ , como una forma de resarcir íntegramente a la actora perjudicada.



CUARTO .- En el supuesto litigioso resulta importante resaltar que la actora recurrente solicitó la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos sin interesar la condena de la entidad bancaria prestamista a la devolución del importe de los gastos asumidos y abonados por la demandante-prestataria.

De ninguno de ellos.

Por otro lado, si bien en la sentencia apelada, tras analizar los distintos gastos, se declara la nulidad de la cláusula de gastos en la extensión que resulta de su fundamentación jurídica (y en donde, en relación a los de índole tributaria, la atribución a la prestataria del pago de IAJD no se considera abusivo y, por ende, se excluye de la declaración de nulidad de la estipulación), lo cierto es que en una consideración de conjunto de la cláusula merece ser reputada como abusiva en su totalidad, en razón a lo indiscriminado de sus términos en el sentido de venir a trasmitir a la prestataria todo el coste económico de la operación negocial. Siendo cuestión distinta las consecuencias de la declaración de nulidad de la estipulación en forma de restitución/ devolución por el Banco predisponente a la prestataria de todos los gastos sufragados por la misma.

En tal sentido, en la STS 147/2018, de 15 de marzo , con cita de la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , se vino a indicar que en esta última resolución, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los consumidores y usuarios, se declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. También que, a falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las discrepancias legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Particularmente, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes. Y que sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

De modo que, a la vista de las anteriores consideraciones y a que la actora no vino a interesar la condena de la entidad bancaria a la devolución del importe de partida alguna de gastos -aspecto éste que es donde se suscitan los criterios divergentes en torno a su atribución o distribución entre las partes contratantes del préstamo hipotecario- cabe llegar a la conclusión de que se ha venido a producir una plena estimación de las pretensiones de la actora. Lo que determina la imposición a la entidad demandada de las costas procesales de la primera instancia, al amparo del principio del vencimiento objetivo que con carácter general se recoge en el apartado 1 del art. 394 LEC .

Con la consiguiente estimación del recurso de apelación.-

QUINTO .- Dada la estimación del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-2 LEC ).- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se acuerda la imposición a la entidad bancaria demandada de las costas procesales de la primera instancia, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.- Hágase devolución a la actora recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.