Sentencia CIVIL Nº 284/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 677/2017 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00284/2019
Rollo Núm. ...................677/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Illescas.-
J. Ordinario Núm........ 437/2016.-
SENTENCIA NÚM. 284
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 677 de 2017, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 437/16, en el que han actuado,
como apelante LIBERBANK, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado y
defendido por el Letrado Sr. Ferrer Vicent; y como apelado e impugnante, Carlos Manuel , representado por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Aguado Dorrego y defendido por el Letrado Sr. Caballero Rodríguez.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha 29 de junio de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta a instancia del Procurador Sra. Aguado Dorrego, en nombre y representación de DON Carlos Manuel y bajo la dirección letrada de Dª Marco Antonio Caballero Rodríguez, frente a LIBERBANK S.A.

representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado y bajo la dirección letrada de Dº Fernando Sánchez Sánchez, por lo que ACUERDO: 1.-DECLARAR el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad de la cláusula referida en la cláusula cuarta de fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ( clausula suelo).

2.- CONDENAR A LIBERBANK, S.A. a la eliminación del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes por la demandada de la precitada clausula relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ( clausula suelo).

3.- CONDENAR A LIBERBANK, S.A. a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula impugnada relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ( clausula suelo), así como a reintegrar todas aquellas cantidades que por ella pudieran ser percibidas en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación del límite del 3% más el diferencial de 0.75% ( clausula suelo) al tipo de interés variable, en lugar del estricto diferencial pactado, resultando su cuantía la diferencia existente entre ambos, y en todo caso más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

4.- CONDENAR A LIBERBANK, S.A. a recalcular y rehacer, con exclusión de la cláusula relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ( clausula suelo), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con los demandantes contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

5.- Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución por LIBERBANK, S.A., y por Carlos Manuel dentro del término estable cido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: El recurrente alega en primer lugar un error en la valoración de la prueba porque en sus Fundamentos se refiere a una escritura de 20 de diciembre de 2006 que no se corresponde con la que se debate en la demanda que es de fecha 2 de febrero de 2009 , no corresponde la redacción de las clausulas controvertidas , ni corresponde la mención de que quería adquirir una vivienda cuando lo que quería era adquirir una nave lo que es aceptado por la representación de D. Carlos Manuel por lo que procede estimar este motivo debiéndose especificar correctamente los datos de la escritura así como sus condiciones .



SEGUNDO: El apelante discute la consideración de no consumidor y por tanto la finalidad del préstamo.

Siguiendo el AAP Valencia 25 febrero de 2019 '. No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993 (EDL 1993/15910) (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (LA LEY 110120/2015 (EDJ 2015/145407)) (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la Directiva 93/13/ CEE (EDL 1993/15910) (LA LEY 4573/1993), de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. A su vez, a los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 (LA LEY 175295/2015 (EDJ 2015/282647)), Tarcãu), en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE (EDL 1993/15910) (LA LEY 4573/1993) define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador). Doctrina que se reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C- 534/15 (LA LEY 123743/2016), Dimitras). En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (EDL 1993/15910) (LA LEY 4573/1993) a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (EDL 1993/15910) (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

Trayendo esta doctrina a este caso resulta que la demanda en el hecho primero consta 'Mi representado decidió adquirir una nave con la finalidad de instalar su negocio ', es decir es un hecho admitido y por tanto no controvertido que nave se adquirió para su actividad profesional con lo que debe estimarse este motivo de recurso y considerar al demandante como no consumidor.



TERCERO. - Partiendo de no considerar como consumidor al demandante, considera el apelante que no cabe el control de transparencia del contrato celebrado. Siguiendo a la STS de 28 de mayo de 2018 'Decisión de la Sala : 1.- El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 8/2018, de 10 de enero; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos. ' Por lo tanto procede estimar este motivo y considerar no aplicable el control de transparencia a este caso .



CUARTO.- El siguiente motivo sería la incorrecta aplicación del control de inclusión sobre esta cuestión esta sección en su SAP Toledo 17-12-2019 ' Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente' Pues bien, de principio aquí la parte actora no probo, como a ella le correspondía, la información recibida y el que esta no fuera suficiente, de forma que ni conociera ni pudiera prever la presencia de la clausula declarada nula y su contenido y efectos. No se ha descrito siquiera como la clausula suelo en tales condiciones le fue impuesta al actor o que circunstancias viciaron su consentimiento en la negociación y no ha sido probado que le fuera desconocida o no se le comunicara.

SEGUNDO: Por lo demás ha de partirse de que aquí no se ha discutido el carácter de condición general de la contratación de la clausula litigiosa. Sentado ello, y conforme a la LCGC aplicable, el contrato ha de superar los controles de incorporación y legalidad, que se pueden incluso hacer de oficio. Asi determina su art 7 en cuanto al primero de estos controles, el de incorporación, que 'No quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas cuando sea necesario en los términos del art 5 .-b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles salvo en cuanto a estas ultimas que hubiesen sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa especifica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las clausulas contenidas en el contrato' y el art 8 señala, en cuanto al control de legalidad, 'Seran nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier norma imperativa o prohibitiva salvo que en aquellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención' La STS 26.11.13 señalo que en cuanto al primer control, el de incorporacion, este resulta plenamente aplicable al caso de concertación del contrato con no consumidores entre tanto que el control de contenido, el segundo control, debe detenerse en el análisis dentro del ámbito del art 8,1 citado a la posible vulneración por la clausula de normas imperativas o prohibitivas y no puede extenderse a la contradicción y abusividad previstas en la legislación especial de consumidores y usuarios. (...) La clausula se encuentra dentro de una estipulación amplia, pero inserta en un párrafo separado solo dedicado a ella, esta remarcada en negrita en cuanto a los tipos minimos y máximos que establece, lo que hace centrar en este párrafo la atención, aunque no contenga un epígrafe propio que lo distinga de otros, lo cual por si solo no indica que la clausula este ocultada o enmascarada entre otras con la mala fe que predica la sentencia apelada. Se le imputa que esta en medio de la completa estipulación y es cierto, pero tambien lo es que se incluia en las prescripciones sobre intereses perfectamente localizables, y no perdida entre distintas estipulaciones, y que era de lógica comprobación porque estaba nada menos que con clausulas que establecen el precio a pagar por obtener el dinero prestado y ademas, dentro de la estipulación, este en el que esta es el lugar que le corresponde desde un punto de vista lógico, de forma que de ponerla totalmente al principio o totalmente al final, como pretende la sentencia, se produciría en su lectura una desconexión con el correlativo particular que excepciona y sus condiciones porque quedaría ilógicamente regulado despues de ella, o mucho antes. En su redacción no es oscura, determina claramente el limite que establece incluso para persona lega en derecho, y el tipo del limite minimo estaba resaltado, era compresible por su sencillez y su concreccion. Asi no puede apreciarse como cierto que no tuviera el actor oportunidad real de conocer tal clausula y sus consecuencias no siendo siquiera alegada una circunstancia subjetiva por el demandante, como a el le correspondia sentado ya que no era un consumidor, por la que pudiera resultarle ilegible, incomprensible o desconocida, todo ello en los términos del control de incorporación conforme a los arts 5 y 7 de la LCGC. ' El recurso debe estimarse porque examinada la escritura de préstamo la clausula está redactada de la siguiente manera : ' 'El tipo de interés máximo amparado por la hipoteca no será superior al ONCE POR CIENTO (11%) nominal anual, ni inferior al CUATRO POR CIENTO (4%) nominal anual. ' . es decir ni es oscura ni ilegible y además está resaltada en negrita .



QUINTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha 29 de junio de 2017, en el procedimiento núm. 437/16, de que dimana este rollo, y en su lugar DESESTIMANDO la demanda presentada por la Sra. Aguado Dorrego, en nombre y representación de DON Carlos Manuel frente a LIBERBANK S.A. representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado debo declarar no haber lugar a la misma con condena en costas de la primera instancia a la parte demandante y sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilmo Sr. Presidente Ponente D. Juan Ramón Brigida no Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -