Sentencia CIVIL Nº 284/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 247/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
C/ Galo Ponte, 1-3, Zaragoza
Zaragoza
Teléfono: 976 208 043, 976 208 041
Email.: audiencias4zaragoza@justicia.aragon.es
Modelo: RES01
Procedimiento Ordinario 0000740/2018-00
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ZARAGOZA
Sección: Sin sección
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000247/2019
NIG: 5029742120180022561
Resolución: Sentencia 000284/2019
Intervención; interviniente; Procurador; Abogado;
Demandante: Ana ; Procurador: JUAN FERNANDO TERROBA MELA; Abogado: FRANCISCO JESÚS MORENO
ANDRÉS;
Demandado: BANCO SANTANDER SA; Procurador: MARIA LUISA HUETO SAENZ; Abogado: ALEJANDRO
FERRERES COMELLA;
SENTENCIA Nº 000284/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
(Ponente)
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
En Zaragoza, a veinte de noviembre del 2019.

La SECCIÓN Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000247/2019, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 0000740/2018-00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ZARAGOZA;
siendo parte apelante, el BANDO DE SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora Dª. MARIA LUISA
HUETO SAENZ y asistido por el Letrado D. ALEJANDRO FERRERES COMELLA; parte apelada, la demandante,
Dña. Ana , representado por el Procurador D. JUAN TERROBA MELA y asistido por el Letrado D. FRANCISCO
MORENO ANDRÉS.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de abril de 2019, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000740/2018-00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Que debo estimar la demanda interpuesta por Dª Ana contra BANCO DE SANTANDER, S.A.

1º) Se declara el incumplimiento contractual de las obligaciones del BANCO SANTANDER SA respecto de los 'Valores Santander' suscritos por la demandante con fecha de 4 de octubre de 2007.

2º) En consecuencia se declara la responsabilidad de la entidad financiera demandada, BANCO SANTANDER SA, en la pérdida económica sufrida por la parte actora por la suscripción de los 'Valores Santander', y su obligación de indemnizarla.

3º) Se condena a la demandada, BANCO SANTANDER SA, a indemnizar a DOÑA Ana por los daños y perjuicios sufridos, valorándose los mismos en la diferencia entre la cantidad invertida en la suscripción de los valores (45.000,00 euros), más el interés legal acalculado desde el 4 de octubre de 2007 hasta el completo pago; menos el valor que tuvieran las acciones que recibió como consecuencia del canje, y el importe de lo abonado a DOÑA Ana en concepto de intereses o dividendos, según oferta de emisión, con el intereses legal desde la fecha de cada uno de los pagos.



TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D/Dña. BANCO DE SANTANDER, S.A.



CUARTO.- La parte apelada, Ana , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Cuarta en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000247/2019, habiéndose señalado el día 18 de octubre de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso es esencialmente jurídico y en él se defiende que la acción ejercitada no es viable en cuanto encubre una acción de nulidad por error en el consentimiento y no hace viable la pretensión resarcitoria. El Tribunal Supremo ha admitido de manera recurrente la viabilidad de la acción resarcitoria por incumplimiento de las obligaciones de información que resultan, no ya, que también, de unos deberes legales, en la comercialización de productos financieros sino de las obligaciones de asesoramiento que resultan del vínculo que une a las partes y que en último caso está ínsito en la labor comercializadora.

No se trata de incumplimiento de deberes precontractuales, que como tales se podrían valorar con relación a la orden de compra, ni tampoco fundan, y en ello tiene razón la recurrente, de incumplimiento que ampare una acción resolutoria, aquí por cierto no ejercitada, sino de los deberes específicos que resultan de su deber de asesorar.



SEGUNDO.- En efecto la jurisprudencia es constante ( STS 583/2016, de 30 de septiembre de 2016, y STS de 18 de octubre de 2019, Roj STS 3249/2010) en advertir que la falta de información legalmente impuesta en la contratación de productos financieros puede fundar no solo una acción de nulidad por error vicio sino también una acción indemnizatoria, previniendo la STS de 18/10/2019, antes citada, que esta sala ya ha declarado que, mediando una relación de asesoramiento entre la empresa de inversión y el cliente, la información sobre la naturaleza y riesgos del producto puede considerarse como determinante de la decisión de inversión del cliente, lo que es a su vez determinante para fijar la realción de causalidad entre la omisión de información y el daño derivado de la pérdida de la inversión.

Este deber de asesoramiento y del deber de informar resultan reforzados en un supuesto como el de autos en el que, por las peculiaridades del producto, el interés del emisor/comercializador del producto se podía generar un conflicto de intereses entre el emisor y el inversor.

Guardando cierta similitud con el supuesto de autos, la STS de 17 de junio de 2016 advertía que son productos complejos los que suponen generalmente un mayor riesgo para el inversor, menor liquidez y más dificultado para su comprensión, y que singularmente están caracterizados por que el inversor puede perder un importe superior a su coste de adquisición, muy habitualmente por ser un producto derivado. Como indica la citada sentencia -que estudia un contrato de bonos u obligaciones necesariamente convertibles en acciones de naturaleza muy próxima al contrato de autos-, la 'principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le queda claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.



TERCERO.- Lo razonado conduce necesariamente a la desestimación de la excepción de prescripción, que funda en la naturaleza extracontractual de la responsabilidad, incurriendo en un claro error pues se trata de una responsabilidad contractual, sometido al plazo general de las acciones personales ( art. 1964 CC). Igual suerte desestimatoria debe apreciarse respecto al elemento fáctico referido al cumplimiento de los deberes de información, lo que, a la postre, se apoya en el testimonio de un empleado. Con reiteración hemos advertido, siguiendo la jurisprudencia del TS, que el cumplimiento del deber de información debe ser documentado, siendo insuficiente, como prueba, el mero testimonio de un empleado.

E igual suerte ha de tener la estructura argumental basada en el perfil inversor del cliente. Hemos advertido en otras ocasiones que 'valores Santander' era un producto financiero novedoso, que no solo era, en contra de lo afirmado en el recurso, un producto complejo sino que además encubría un altísimo riesgo en cuanto (i) difería la consolidación del valor a un momento temporal muy alejado, operando así como un futuro, (ii) el precio de la conversión se fijó ex-post de la contratación y de manera unilateral por el emisor del producto.

Con lo que no es relevante el perfil del cliente y que, además en el caso, a salvo las participaciones preferentes, lo demás son productos no complejos, que no solo no revelan un 'perfil' arriesgado sino, antes al contrario, conservador. Lo relevante, en el supuesto de 'valores Santander' no es la experiencia previa, el histórico personal, sino el conocimiento de este producto.



CUARTO.- Especial consideración tiene en estos supuestos la cuestión afectante al daño.

El incumplimiento contractual del deber de informar, integrante de la labor de asesoramiento, para generar un daño exige considerar verosímil y probable que desplegada la adecuada información el inversor no hubiera contratado. Y este juicio debe solventarse en atención al riesgo que conlleva el producto y el perfil del cliente.

Combinación de circunstancias que permite mantener la concurrencia de la adecuada causalidad, que la anteriormente citada STS 18/X/2019 considera concurrente con el mero incumplimiento.

El problema es diferente cuando no se han vendido las acciones, cuando el inversor mantiene la titularidad de los activos financieros.

Para estos casos caben dudas de si existe un daño: se mantiene un activo sometido a una impredecible evolución según los mercados y que, por tanto potencialmente podría conducir a la recuperación de la inversión y aun a la obtención de beneficios.

Pero si eso genera dudas cuando acaece que se han dejado de vender, de realizar el activo obtenido con la inversión, se ha considerado pro esta Audiencia que no es aceptable que si el cliente asume el riesgo manteniendo durante años la inversión y el activo, luego traslade al emisor ese riesgo que ya era propio de la inversión. Decíamos en nuestra sentencia AP Zaragoza de 16 de julio de 2019 'que el problema queda centrado en la existencia de un daño. Problema que trae causa de que al final el inversor no vendió las acciones, sino que las mantuvo desde el canje obligatorio hasta que el 18 de junio de 2018 interpone la demanda', de forma que ha operado durante estos seis años con el activo financiero, que ha patrimonializado como activo inversor a resultas de su evolución. Si se mantiene el activo financiero, se asume el riesgo y ventura de su evolución, no puede luego afirmarse que exista un daño. Las reticencias que expresa la entidad en orden a admitir la acción indemnizatoria como un sucedáneo frente a la acción de nulidad, encuentra aquí su mayor exponente, aparte del problema de la relación de causalidad, porque mantener el activo financiero, y mantenerlo durante tantos años, equivale a lo que es específico del propio producto, a asumir su riesgo. De manera que no es aceptable trasladar al emisor/comercializador el resultado de la evolución del activo financiero durante tanto tiempo volu8ntariamente mantenido por el cliente.

Razonamientos que son extrapolables al caso de autos por lo que procede la estimación del recurso.



QUINTO.- Dada la estimación del recurso, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 L.E.C., no procede imponer las costas causadas en ninguna de las dos instancias dadas las dudas que razonablemente puede conllevar la apreciación de la existencia de un daño.

Fallo

1. Se estima el recurso del 'Banco de Santander S.A.' contra la sentencia de la que trae causa el presente rollo, con devolución del depósito.

2. Se desestima la demanda interpuesta por Dª Ana contra el Banco de Santander, S.A.

3. No se hace una especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.