Sentencia CIVIL Nº 284/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 933/2018 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120170018008

Recurso de apelación 933/2018 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 04 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 104/2017

Parte recurrente/Solicitante: Rogelio

Procurador/a: Susana Manzanares Corominas

Abogado/a: Antoni Pallares Andreu

Parte recurrida: Secundino, SANITAS S.A. DE HOSPITALES

Procurador/a: Cristina Borras Mollar, Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado/a: Salvador Capdevila Bas, MIGUEL SOTOMAYOR RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 284/2020

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho Antonio J. Martínez Cendán

Ignacio Fernández de Senespleda

Barcelona, 20 de octubre de 2020

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario 104/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Barcelona, a instancias de D. Rogelio frente a D. Secundino y SANITAS SA DE HOSPITALES, los cuales penden ante esta superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas y la impugnación adhesiva formulada por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2018.

Antecedentes

La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

'Estimo sustancialmente la demanda postulada por la representación procesal de DON Rogelio y condeno conjunta y solidariamente a SANITAS SA DE HOSPITALES Y DON Secundino a las siguientes declaraciones:

Declaro la pérdida de oportunidad por falta de información en un 45% de los daños derivados de ellos responderán solidariamente los codemandados, condenados al pago de la indemnización a determinar en un pleito posterior, computo de intereses desde la fecha de esta sentencia y costas de este procedimiento.'

Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación SANITAS SA DE HOSPITALES y DON Secundino mediante sendos escritos motivados del que dio traslado a la parte contraria que formuló oposición a los mismos y formuló impugnación a la sentencia en lo que le resultó desfavorable, dándose nuevo traslado a las apelantes principales quienes se opusieron. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2020.

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ignacio Fernández de Senespleda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan

PRIMERO.- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.

El demandante interpone demanda contra las demandadas reclamando que se declare la existencia de un error médico que ha conllevado una pérdida de oportunidad de supervivencia o curación que cifra en un 68%. Que de los daños causados por el error deben responder los codemandado solidariamente o subsidiariamente en la proporción que se determine; y, finalmente, que los demandados deben ser condenados a pagar la indemnización que se determine en un pleito posterior, devengando intereses desde la interposición de esta demanda, y que se condene en costas a los demandados

La demanda, se funda, en síntesis, en que en el año 2013, el demandante fue diagnosticado de una hiperplasia benigna de próstata, y contrató los servicios del médico urólogo Sr. Secundino y de la CLINICA CIMA (hoy HOSPITAL SANITAS CIMA) para que le realizara una intervención de resección transuretral de próstata mediante láser. Señala que la intervención fue satisfactoria pero que se remitieron muestras del material prostático extraído para biopsiar y que del resultado de la biopsa apareció un comentario ( 'En uno de los fragmentos se observan estructuras acinares que muestran núcleos algo irregulares y agrandados que pueden corresponder a adenocarcinoma prostático. Para asegurar tal diagnóstico es conveniente realizar un estudio immunohistoquímico con determinación de 34BE12 y Racemasa (p504S)') del que el Dr. Secundino no informó al demandante ni le pautó ningún seguimiento.

Indica que dos años después, en el 2015, ante el aumento del PSA del demandante, se le realiza una resonancia magnética que detecta una afectación de adenocarcinoma prostático periférico bilateral, que cuando es biopsiado resulta ser un ADENOCARCINOMA ACINAR de prostata Gleason 9/10. A raíz de ello, analizan la muestra de 2013 y se determina como un adenocarcinoma prostático acinar Gleason 6/10. Por todo ello, concluye que si se hubiera analizado en 2013 la muestra señalada por el anatomopatólogo la probabilidad de supervivencia sería del 100%, mientras que a partir del diagnóstico de 2015 la probabilidad de supervivencia sólo es del 33% por lo que se estima una pérdida de oportunidad del 67% de supervivencia.

La demandada, SANITAS SA DE HOSPITALES, contestó la demanda interesando la desestimación de la misma con imposición de costas a la demandante.

En síntesis, señala que Clínica Cima (de la que es actualmente propietaria) ofreció al demandante toda la asistencia clínica-hospitalaria necesaria para la intervención quirúrgica a la que se sometió, pero que el Dr. Secundino no es ningún empleado de la demandada y que en ningún caso debe responder por una eventual negligencia de un profesional contratado por el demandante sin dependencia de ningún tipo del centro hospitalario. En cuanto a la negligencia que se atribuye al doctor, se remite a lo que alegue la defensa del mismo.

El demandado DON Secundino contestó la demanda interesando la desestimación de la misma con imposición de costas a las demandantes.

En síntesis, señala que realizó con éxito la cirugía desobstructiva de la próstata. Que obtuvo 95 muestras o fragmentos de próstata que remitió a analizar por un anatomopatólogo. Que el resultado del análisis era claro al señalar 'AUSENCIA DE SIGNOS HISTOLÓGICOS DE MALIGNIDAD'. Indica que atendido a los indicadores de PSA (inferiores a 4) y el resultado del estudio tacto-rectal de la próstata, no consideró necesario realizar la ampliación de estudio immunohistoquímico de la única muestra entre 95 que parecía sospechosa. Señala que el demandante ya tenía desde el 2006 diagnosticado una hiperplasia benigna de próstata con una pauta de seguimiento urológico. Indica que tras la intervención, a pesar de indicarle la necesidad de controles, el demandante ya no volvió a visitarse. De todo ello concluye que la aparición en el año 2015 de un tumor Gleason 9 no tiene ningún nexo causal con la muestra encontrada en 2013 que posteriormente es analizada como tumor Gleason 6. Finalmente, señala que en todo caso una muestra aislada de Gleason 6, con las demás circunstancias que concurrían en 2013, no hubiera hecho variar la pauta de seguimiento que fue aconsejada.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda y cifra en un 45% la pérdida de oportunidad de supervivencia del demandante, haciendo responsables conjunta y solidariamente a ambas demandadas.

Frente dicha sentencia la representación del Dr. Secundino recurre alegando una errónea valoración de la prueba en referencia al nexo causal. Recurre también SANITAS, reiterando su falta de legitimación pasiva y una errónea valoración de la prueba tanto referida al nexo causal como a la valoración de la pérdida de oportunidad. Finalmente, por vía de impugnación adhesiva, el demandante también recurre la sentencia al estimar que el porcentaje de pérdida de oportunidad no fue un hecho controvertido y no existe motivación alguna para reducir el porcentaje de pérdida de oportunidad que se reclamaba.

Para un adecuado examen sistemático de las cuestiones planteadas procede abordar en primer lugar el recurso de la representación del Sr. Secundino ya que el devenir del mismo condiciona los restantes recursos.

SEGUNDO.- RECURSO SR. Secundino - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL

El recurrente reproduce en la alzada los mismos argumentos que expresó en la contestación relativos a la inexistencia de prueba sobre una mala praxis médica del demandado que tenga un nexo causal con la pérdida de oportunidad de supervivencia que reclama.

Como recuerda la STS, Sala 1ª, de 18 de mayo de 2015 :

'Se viene a defender la postura de la sentencia de primera instancia, que resultó favorable a los intereses de la parte recurrente, sosteniendo como doctrina dicha parte que, por aplicación del principio de inmediación, la valoración de la prueba debía quedar a cargo de la primera instancia salvo que la Audiencia -al conocer del recurso de apelación- apreciara falta de motivación o la concurrencia de razonamientos ilógicos o absurdos. El motivo ha de ser rechazado pues viene a contradecir la propia naturaleza del recurso de apelación. Esta Sala en sentencias número 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial.'

La sentencia del Tribunal Constitucional número 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente:

'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

Así pues, procede que el Tribunal realice un nuevo examen de la prueba practicada y lo ponga en relación con los razonamientos empleados en la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida razona el nexo causal de la pérdida de oportunidad de la siguiente manera:'La comunicación de la necesidad de seguimiento no empece para la comunicación del hallazgo y de un diagnóstico por el facultativo especialista. Aquí radica la pérdida de oportunidad, si bien esta pérdida de oportunidad debe conjugarse con la propia evolución de los hechos, debe significarse que la duplicación del PSA no reflejaba riesgo alguno en cuanto a la evolución (...). Lo importante era la existencia de una anomalía de lento desarrollo, aspecto esencial que coadyuva a esa pérdida de oportunidad por falta de información.'

En cuanto a los medios de prueba que se han empleado en este procedimiento son fundamentalmente las pruebas periciales y documentales, ya que el interrogatorio del demandado, a nuestro juicio no ha aportado en este caso ningún elemento relevante para la parte actora, resultando irrelevantes, desde un punto de vista probatorio, sus manifestaciones exculpatorias.

A este respecto deben tenerse en cuenta los parámetros jurisprudenciales referentes a la interpretación y apreciación de la prueba pericial, en el bien entendido que este tribunal de apelación goza de plena jurisdicción en su función revisora de todo lo actuado, en atención a las siguientes pautas:

1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica' ( Art. 348 LEC), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la LEC vigente, de la que son exponentes, entre otras, las SSTS de 20-3-97, 16-3-99, 9-10-99 , 21-1-2000, 10-6-2000, 16-10-2000, 17-4-2002, 24-2-2003, 29-4-2005 , en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, no estando codificadas las reglas de la sana crítica y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

2º.- En la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ).

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ).

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

e) La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la 'sana crítica', en los siguientes supuestos:

- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996 ).

- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ).

- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ).

- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998 , STS 13 julio 1995 , STS 15 julio 1988 )'.

Pues bien, de una revisión de la prueba practicada, no alcanzamos las mismas conclusiones a la que llega el juez a quo.

Debemos partir del hecho que al Sr. Rogelio, ya se le pauta desde el 2006 la realización de controles urológicos periódicos por la existencia de una hiperplasia benigna de próstata.

En el 2013 se somete a una intervención por láser desobstructiva de la próstata que realiza el Dr. Secundino, donde se resecciona la parte central de la próstata del demandante, y se obtienen 95 muestras que son remitidas al laboratorio para analizar.

El reproche culpabilístico que se imputa al demandado parte del resultado de dicho análisis.

El anatomopatólogo señala como resultado del análisis: 'AUSENCIA DE SIGNOS HISTOLÓGICOS DE MALIGNIDAD'. Pero hace constar también: ' En uno de los fragmentos se observan estructuras acinares que muestran núcleos algo irregulares y agrandados que pueden corresponder a adenocarcinoma prostático. Para asegurar tal diagnóstico es conveniente realizar un estudio immunohistoquímico con determinación de 34BE12 y Racemasa (p504S)'.

En estas circunstancias, el reproche culpabilístico de la pérdida de oportunidad pasa por considerar si el haber hecho el estudio que se aconsejaba hubiera dado una oportunidad de tratamiento al demandante que mejoraría su probabilidad de supervivencia.

Para abordar dicha hipótesis debemos partir de un punto en el que ambos peritos están de acuerdo, como es que si del estudio immunohistoquímico hubiera resultado que se trataba de un adenocarcinoma prostático acinar Gleason 3+3, como así acabó siendo analizado en 2015, la pauta médica hubiera sido la de seguimiento y control periódico. Esta pauta es la que manifiesta el Dr. Secundino que le dio al demandante aunque no lo reflejara por escrito. El Dr. Secundino manifiesta que dio esa pauta sin haber realizado dicho estudio immunohistoquímico, porque no lo necesitaba ya que el PSA era bajo y el tacto rectal ofrecía un resultado de próstata normal.

La cuestión se centra entonces en si hubo o no un control periódico del demandante.

No es controvertido que con el Dr. Secundino no lo hubo. Y existe controversia en si se pautó o no ese seguimiento.

A juicio de este Tribunal consideramos que sí que hubo ese seguimiento, ya sea porque fuera pautado por el Dr. Secundino, ya sea porque venía pautado desde el 2006, ya sea porque de motu proprio el demandante siguiera controles periódicos.

Del visionado de la exposición oral que hicieron los peritos, nos resulta especialmente importante que la Dra. Covadonga (perito de la demandante) desconociera que en abril de 2014 el demandante se realizó un análisis de sangre y que resultó un PSA normal.

Es especialmente relevante, porque la prueba pericial de la demandante parte de la premisa que cuando en el 2015 se le hace un análisis y aparece un PSA alto, que motiva la resonancia y el posterior diagnóstico de un adenocarcinoma, ello es el resultado de una evolución desde el 2013 que no ha sido vigilada. Y ello no es así.

Resulta muy relevante que al folio 231, el Dr. Eulalio (Digestólogo) señale que el paciente aporta una analítica de abril de 2014 donde el PSA es normal. Ello denota que después de la intervención de 2013 el demandante continuó bajo seguimiento y control médico (de hecho constan también analíticas en marzo y mayo de 2015).

Pero también indica otro elemento relevante. Si el PSA era normal antes de la intervención de 2013 y también un año después de la intervención del Dr. Secundino, y no es hasta las pruebas del año siguiente, 2015, que se detecta un PSA más alto que desemboca en un adenocarcinoma acinar periférico de próstata con un Glasom 4+5, no se puede inferir que el análisis immunohistoquímico de la muestra de 2013 hubiera alterado de ninguna manera el mismo curso clínico del paciente.

Es decir, si ambos peritos están de acuerdo que del resultado del estudio en profundidad de la biopsia de 2013, no resultaría ninguna pauta médica, ni tratamiento, diferente del mero control y seguimiento (recordemos que eso ya venía pautado desde el 2006), no se puede inferir racionalmente un nexo causal entre el diagnóstico de 2015 y una omisión por parte del Dr. Secundino en avisar de esa pauta de control y seguimiento, cuando ésta se ha seguido por el paciente, más allá de que no resulte probado que viniera pautada por el Dr. Secundino.

Por todo ello, el motivo debe ser estimado al no considerar probado el nexo causal entre la pretendida negligencia consistente en no recomendar el análisis immunohistoquímico en el año 2013, y la aparición de un adenocarcinoma acinar periférico de próstata con un Glasom 4+5 en el año 2015.

Ello debe conllevar la desestimación de la demanda porque no estimamos que hubiera ninguna pérdida de oportunidad en la supervivencia del demandante.

TERCERO.-La estimación del recurso del Sr. Secundino supone la correlativa estimación del recurso de SANITAS y la desestimación de la impugnación adhesiva del Sr. Rogelio.

El centro hospitalario era demandado en la medida que se le consideraba responsable de la actuación negligente del Dr. Secundino. Por ello, al no considerar acreditada una pérdida de oportunidad de supervivencia del demandante por una negligencia del citado doctor, correlativamente tampoco cabe estimar ninguna responsabilidad del centro hospitalario donde se desarrolló la prestación de servicios médica.

En sentido contrario, deberá desestimarse la pretensión del demandante de ver incrementado el porcentaje de pérdida de oportunidad porque estimamos que no hubo tal. Sin embargo, debemos acoger la alegación que dicha reducción de porcentaje, que se hace en la sentencia, no estaba motivada, y ello tendrá su reflejo en la condena en costas de este recurso.

CUARTO.- COSTAS Y DEPÓSITO PARA RECURRIR.

En cuanto a las costas de esta segunda instancia, la estimación de los recursos presentados por D. Secundino y SANITAS SA DE HOSPITALES determina que no se impondrán las costas de dicho recurso a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC )así como la devolución del depósito al referido recurrente, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

En cuanto a las costas relativas a la impugnación adhesiva de Rogelio, aunque se desestima, existían motivos fundados para su interposición, de acuerdo con el sentido de la 1ª Instancia, por ello no se impondrán las costas de dicho recurso a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC )así como la devolución del depósito al referido recurrente, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

En cuanto a las costas de 1ª Instancia, la estimación del recurso supone la desestimación íntegra de la demanda, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 394 de la LEC, debe imponerse las costas de 1ª Instancia al demandante.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por D. Secundino y SANITAS SA DE HOSPITALEScontra la Sentencia de 30 de junio de 2018, dictada en el Juicio Ordinario 104/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Barcelona y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma en el sentido de:

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda de juicio ordinario promovida por Rogelio contra D. Secundino y SANITAS SA DE HOSPITALES .

Se condena al demandante al pago de las costas devengadas en la 1ª Instancia.

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSla impugnación adhesiva formulada por Rogelio, sin especial condena en costas de la apelación a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia y la misma sea firme, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Pronuncia y firma esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados