Sentencia CIVIL Nº 284/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 88/2020 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00284/2020

BURGOS

Sección 003

Domicilio:PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947259950 Fax:947259952

JLD

N.I.G.: 09059 42 1 2018 0009597

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2020

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000879 /2018

RECURRENTE: BANKIA SA

Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

Abogado: IGNACIO LÓPEZ ARBIDE

RECURRIDOS: Eloy, Silvia

Procurador: DIEGO ALLER KRAHE

Abogado: JESUS FERMIN MAESTU ZORITA

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADORy D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 284.

En Burgos, a ocho de junio de dos mil veinte.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 88 de 2.020, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 879/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2019, sobre acción de deslinde, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelados, D. Eloy y Dª Silvia, representados por el Procurador D. Diego Aller Krahe y defendidos por el Letrado D. Jesús Fermín Maestu Zorita; y, como demandada-apelante, la mercantil 'BANKIA, S.A.', representada por el Procurador D. José Cecilio Castillo González y defendida por el Letrado D. Ignacio López Arbide. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Diego Aller Krahe en nombre y representación de D. Eloy y Dª Silvia contra la entidad BANKIA, S.A, debo condenar a la entidad financiera BANKIA S.A a reintegrar a los demandantes las cantidades aportadas como anticipo para la construcción de su vivienda por importe 23.681,79 euros con los intereses legales desde que fueron efectuados dichos pagos, así como al abono de las costas procesales'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 4 de junio de 2.020, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.Se ejercita en la demanda una acción de responsabilidad por la falta de garantía de las cantidades que el actor ha pagado para la compraventa de una vivienda en construcción, que al final no se ha podido entregar debido al concurso de Martinsa Fadesa, que era la promotora.

La particularidad que presenta la presente reclamación es que las cantidades que ha pagado el demandante por la compra de su vivienda, y que ahora se reclaman, lo fueron mediante la aceptación de letras de cambio libradas por Martinsa Fadesa antes del concurso, que los aquí demandantes aceptaron, y que Martinsa Fadesa presentó a Caja Madrid (hoy Bankia) para su descuento. Las letras se libraron el 30 de septiembre de 2006, y el concurso de Martinsa Fadesa no se declaró hasta el 24 de julio de 2008. Entre ambas fechas se descontaron las letras, sin que Caja Madrid procediera al ingreso de su importe en una cuenta especial, ni exigiera al promotor la contratación de un seguro que garantizase la devolución de las cantidades a los compradores en caso de que la entrega deviniera imposible.

Ciertamente ello fue así, y no como se dice en la demanda que Martinsa Fadesa esperara al vencimiento de las letras para cobrarlas. Así se lee en cada uno de los documentos acreditativos del pago de las letras que ' Caja Madrid declara haber recibido con fecha (..) mediante adeudo en su cuenta 734,09 euros Como pago total del efecto que se detalla con vencimiento (...) editando el presente documento acreditativo del pago realizado en virtud de lo establecido en la Ley 19/1985 Cambiaria y del Cheque'.

Se pagaron de esta forma las siguientes letras (documento D acompañado con la demanda paginas 21-34): la primera letra por importe de 8.999,99 euros y vencimiento 5 de noviembre de 2006, y 20 letras por importe de 734,09 euros con vencimientos 5 de diciembre de 2006 a 5 de julio de 2008. En total, 23.681,79 euros que es el principal que se reclama en la demanda.

Además, después de la declaración de concurso se siguieron pagando las letras hasta diciembre de 2008 en que se resolvió el contrato de compraventa. Pero como había más letras, la última de las cuales por importe de 9.700,28 euros de vencimiento 5 de mayo de 2009, que Martinsa Fadesa había descontado, estas fueron objeto de un juicio cambiario por el Banco tenedor de los cambiales, por lo que los demandantes también se vieron obligados a pagarlas. En cualquier caso, tanto las letras que se pagaron después del concurso como las que fueron objeto del juicio cambiario, no se reclaman aquí, sino que fueron objeto de otra demanda.

Segundo. La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales es mayoritaria, y casi podríamos decir unánime, a la hora de estimar la acción de responsabilidad del Banco que descuenta las letras libradas por un promotor inmobiliario en estos supuestos. Podemos citar las sentencias de las AAPP de la Coruña de 23 de octubre de 2019 (ROJ: SAP CO 511/2019), sección 12 de Madrid del 21 de octubre de 2019 (ROJ: SAP M 13759/2019), Cuenca de 30 de septiembre de 2019 (ROJ: SAP CU 440/2019), sección 4 de Málaga sección 4 del 19 de julio de 2019 (ROJ: SAP MA 491/2019), sección 5 de Vizcaya del 24 de junio de 2019 (ROJ: SAP BI 1808/2019), sección 7 de Valencia del 15 de mayo de 2019 (ROJ: SAP V 1925/2019), sección 4 de Asturias de 23 de abril de 2019 (ROJ: SAP O 1376/2019), sección 2 de Cantabria de 18 de febrero de 2019 (ROJ: SAP S 136/2019), y sección 8 de Cádiz de 17 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP CA 1527/2018). En el mismo sentido la sentencia de la sección segunda de esta Audiencia de 7 de febrero de 2020 (recurso 406/19).

Estas sentencias desestiman la alegación que se suele hacer de cosa juzgada en relación al juicio cambiario porque en el juicio cambiario el banco tenedor de las letras sí es ajeno al contrato de compraventa entre librador y librado, de forma que es inmune a las excepciones fundadas en el incumplimiento del contrato que ha servido de base para el libramiento de las cambiales. El librado solo podría haber opuesto la exceptio doli si el banco hubiera descontado las letras a sabiendas del incumplimiento del contrato, es decir, sabiendo que el librador no iba a proceder a la construcción de las viviendas, pero esto era algo que no se podía saber cuándo las letras se libraron y se descontaron, antes de que Martinsa Fadesa se declarara en concurso. Por lo demás, la imposibilidad de formular la exceptio doli ya fue examinada en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2014 (recurso: 2209/2012), que con un importante voto particular desestimó el recurso interpuesto por el ejecutado en un juicio cambiario que había desestimado su oposición, en relación a unas letras que habían sido descontadas precisamente también por el Banco de Santander a Martinsa Fadesa. Decía la sentencia: ' No puede invocarse la 'exeptio doli' porque al Banco, al descontar las letras, no podía conocer que el contrato sería incumplido en el futuro, ni que la promotora incumpliría la prestación que sirvió de causa a la aceptación de las letras si no se ha probado ni lo uno ni lo otro'.

Recogiendo esta argumentación, la sentencia de la sección 6 de la AP de Valencia de 12 de marzo de 2018 (Roj: SAP V 767/2018) rechaza la excepción de cosa juzgada diciendo lo siguiente:

'Considera la sentencia apelada que tanto la entidad bancaria como los demandantes, conocían la situación de la promotora cuando se presentó la demanda de juicio cambiario en 2.010 cuando el concurso de esta ya estaba muy avanzado porque se declaró en julio de 2.008 y es en agosto de ese mismo año cuando se produjo el primer impago de las letras reclamadas.

'La adquisición de la letra a sabiendas en perjuicio del deudor por parte de un tercero permite al deudor cambiario romper la abstracción y oponer al adquirente de la letra las mismas excepciones que podía oponer a su acreedor (librador). Por tanto, el deudor cambiario que opone esta excepción ha de probar la excepción causal que hubiera podido oponer a su contraparte contractual y que, por efecto de la exceptio doli, podrá oponer al adquirente de la letra.

'Es decir, la mala fe por parte del Banco debía concurrir en el momento en que adquirió las letras de cambio, es decir, en el que procedió al descuento y no en el momento de ejecutar la acción cambiaria, pues antes, ni el Banco ni el librador podían conocer que la promotora sería declarada en concurso y mucho menos que no estaría en condiciones de cumplir el contrato. Por ello no podía oponer en el juicio cambiario la excepción por mucho que en ese momento ya se supiera que la promotora no cumpliría el contrato'.

Tercero. Conforme a la doctrina anterior es irrelevante que el promotor descontante de las letras ingrese su importe en una cuenta del banco descontatario. Lo importante es que este haga entrega del dinero al promotor sabiendo que el dinero procede de un efecto librado para la compra de la vivienda, y que no exija al promotor, en este caso a Martinsa Fadesa, el ingreso del dinero en una cuenta especial.

Cuando no se han presentado las letras al descuento, sino que estas se pagan al vencimiento, el supuesto es igual, pue si el banco conoce o puede conocer que se trata de una letra que documenta pagos hechos para la adquisición de una vivienda, el banco no puede ingresar el dinero en cualquier cuenta sin antes cerciorarse de que la aceptación de las letras por los compradores de vivienda está garantizada con el correspondiente aval. Por todo ello deben desestimarse las alegaciones hechas por Bankia en la contestación de la demanda y en el recurso de que ella no podía controlar el dinero que se ingresó en cuentas de otros bancos.

Por lo demás, la responsabilidad de la parte demandada es clara pues sabia o tenía la posibilidad de saber que las letras documentaban el pago de cantidades entregadas para la compra de viviendas en construcción. El librador de las letras era una conocida promotora, se trataba de letras con vencimiento mensual y por importes iguales, y aceptadas por un particular, por lo que todo ello era indicativo o podía serlo de que se trataban de los pagos periódicos de un contrato de compraventa de vivienda. No parece que Martinsa Fadesa reciba pagos de particulares si no es para la compra de las viviendas que construye o promueve.

Cuarto. Se alega también en la contestación de la demanda y en el recurso que no se acredita el pago de 734,09 euros por la mensualidad de junio de 2017 porque no se aporta el recibo justificativo del pago de la letra de esta mensualidad (documental D de la demanda).

El motivo se desestima porque, aunque no se aporte el documento acreditativo del pago del efecto correspondiente a la letra de vencimiento del mes de junio de 2007, consta la letra relacionada en el contrato de compraventa con el nº 0A9902898, que es correlativo con la del mes de julio 0A9902899, por lo que es evidente que se trataba también de una letra domiciliada en Caja Madrid, como todas las demás. Y que la letra se pagó se acredita porque los demandantes figuran en el concurso de acreedores de Martinsa Fadesa con el crédito consistente en la suma de todas las letras que han pagado.

Quinto. Se alega también en el recurso que los actores desistieron del contrato de compraventa por lo que no pueden exigir la devolución de las cantidades anticipadas, que solo pueden hacer cuando la vivienda no se termina o no se entrega en plazo por culpa del promotor.

El motivo se desestima igualmente porque esto último fue exactamente lo que pasó. No es que los actores desistieran del contrato; es que la promotora no pudo acabar las viviendas por declararse el concurso, y por este motivo, en interés del concurso, se resolvió el contrato de compraventa.

Sexto. La STS del 21 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5263/2015) fijó como doctrina que: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad».

La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que «supo o tuvo que saber», según dijo dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran «en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones» privaría a los compradores de la protección que les blinda el «enérgico e imperativo» sistema de la Ley 57/1968.

Tal doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril ,y la a 459/2017, de 18 de julio , que puntualiza, que «la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco una obligación de control sobre el promotor, cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador».Esta misma sentencia razona que «siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)»,y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

Más recientemente, la sentencia 502/2017, de 14 de septiembre , dictada en un caso en que, a diferencia del presente, la entidad de crédito sí abrió la cuenta especial legalmente exigida, garantizada además mediante póliza colectiva de afianzamiento, ha matizado que «la responsabilidad de las entidades de crédito que admitan el ingreso de cantidades anticipadas por los compradores no es una responsabilidad a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley», razón por la que descarta la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento «de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial» se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.

Séptimo. La aplicación de la doctrina anterior al supuesto de autos debe conducir a la estimación de la demanda. El Banco demandado no podía desconocer de donde procedían las letras presentadas al descuento, pues se presentaron en la misma fecha letras por importes iguales libradas a cargo de una persona física, que no podía ser otro que el comprador de alguna vivienda de las que promovía el librador descontante. A pesar de ello Caja Madrid procede al descuento de las letras y a entregar el dinero al promotor, bien directamente, o en la cuenta que figura como domicilio del pago, sin exigir el correspondiente aval que garantice la devolución de la cantidad en caso de que la vivienda no llegue a construirse.

Ciertamente el supuesto es algo distinto a cuando el dinero procede directamente del comprador y el banco lo ingresa en una cuenta del promotor. Pero la disposición adicional primera de la Ley 3/1999, vigente en la fecha en que se libraron las letras y se hizo el descuento, apostillaba que ' la garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley'.

Octavo. Al desestimarse el recurso se imponen las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Cecilio Castillo González contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Burgos en los autos de juicio ordinario 879/2018, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas por su recurso.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.