Sentencia CIVIL Nº 284/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 653/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00284/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CA
N.I.G. 36005 41 1 2018 0000388
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000653 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000191 /2018
Recurrente: Erasmo
Procurador: OSCAR PEREZ GORIS
Abogado: ALBERTO LUIS IGLESIAS VAZQUEZ
Recurrido: Modesta
Procurador: MARIA LUCIA COSTOYA OTERO
Abogado: JORGE FRESCO FERREIROS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 284/20
En Pontevedra, a uno de junio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000191 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000653 /2019, en los que aparece como parte apelante D. Erasmo , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. OSCAR PEREZ GORIS, asistido por el Abogado D. ALBERTO LUIS IGLESIAS VAZQUEZ, y como
parte apelada Dª Modesta , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA LUCIA COSTOYA
OTERO, asistido por el Abogado D. JORGE FRESCO FERREIROS, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.
FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 7-5-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Se desestima la demanda formulada por Erasmo contra Modesta y se estima íntegramente la reconvención formulada de contrario, en consecuencia: 1. Se mantiene la cuantía de la pensión compensatoria fijada en sentencia de 27 de julio de 2015 que aprueba el convenio regulador firmado por las partes.

2. Se fija como cuantía de la pensión de alimentos que Erasmo deberá abonar en favor de su hijo Iván la cantidad de 300 euros mensuales. Esta pensión se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que se designe, y será incrementará anualmente con arreglo al IPC.

Se impone a la parte demandante-reconvenida el pago de las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Erasmo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de los excónyuges contendientes dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , de fecha 27/7/2015, lo ha venido a promover el exesposo en orden a la extinción o, cuando menos, reducción de la pensión compensatoria de su exmujer a la suma de 200 euros/mes durante el plazo máximo de dos años, y asimismo a la imposición a la exesposa de una pensión de alimentos en favor del hijo común, Iván , por importe de 150 euros mensuales. La exesposa, por su parte, en su escrito de contestación vino a formular reconvención en pretensión de que se declare la modificación de la pensión de alimentos establecida en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio en el sentido de determinar, concretamente, en la cantidad de 300 euros mensuales actualizables la pensión de alimentos en favor del hijo y a cargo del padre.

La sentencia de instancia desestima la demanda y estima la reconvención.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación el exesposo demandante-reconvenido.



SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión en las siguientes consideraciones: 1) la inacreditación de la producción de un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias existentes en el momento de la firma del convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio que justifique la extinción o reducción de la pensión compensatoria fijada en su momento; y 2) la necesidad de establecer con precisión la pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo del padre, por cuanto la circunstancia de que no se haya fijado una cuantía concreta para la pensión de alimentos del hijo mayor de edad resulta perjudicial tanto para el hijo, que no recibe ingresos suficientes para hacer frente a sus gastos, como para la madre, que tiene que aportar ingresos propios para hacer frente a las necesidades de vestido de su hijo, pese a que el padre se comprometió voluntariamente a cubrir tales gastos, estimándose más que necesaria la cuantía solicitada por la madre como pensión de alimentos del hijo, del orden de 300 euros mensuales actualizables.



TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el exesposo recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de su demanda. Con base a las esenciales alegaciones que seguidamente se pasan exponer.

Así, se indica por el recurrente que el cambio sustancial de circunstancias se ha producido dado que sus actuales ingresos como pensionista son considerablemente inferiores a los que venía percibiendo en activo como médico de un centro de salud, los cuales rondaban e incluso superaban los 6000 € mensuales.

Que, si bien al tiempo de divorcio estaba prevista la situación de jubilación en el convenio regulador, su intención era la de continuar trabajando hasta el máximo de edad laboral permitido, contando con prolongar su situación de activo como mínimo dos o tres años más, y de este modo continuar percibiendo su nómina que le permitiría poder liquidar el pasivo ganancial al antes de acceder a la situación de jubilación.

Que, sin embargo, mediante comunicación del SERGAS de fecha 4/8/2015 se le participa el inicio del expediente de jubilación forzosa, sin posibilidad de prórroga al tener cotizados más de 35 años y nueve meses.

Que la pensión de jubilación que percibe es de 2171,94 euros, insuficiente para hacer frente a las obligaciones contraídas y gastos asistenciales básicos propios, lo que le ha llevado a tener que disponer íntegramente de su plan de pensiones.

Que no se ha acreditado que la exesposa haya dejado de percibir la prestación por desempleo de 430,27 € mensuales.

Que en la cuenta bancaria de la exesposa se ha venido a comprobar movimientos de ingresos de distintos importes por medio de cajero. Del orden de 1610 € en ocho meses de 2018 y de 680 € en tres meses de 2019.

Y en facebook figuran datos de contacto de la demandada y una descripción de venta de mantas hechas a mano con cojines a juego y materiales de primera calidad forrados.

Que también en el rastreo de los movimientos en su cuenta existen muchos cargos de tiendas de lana y abalorios diversos. Todo lo cual conlleva a presumir que se trata de adquisición de diverso material para confeccionar las mantas hechas a mano y cojines a juego, para proceder a su posterior venta con obtención de ingresos ocultos. Pudiendo cifrarse en 9000 euros las cantidades de movimientos de su cuenta bancaria en concepto de ganancias sin justificar.

Que el día 8/1/2019 consta un ingreso del hijo del matrimonio por importe de 170 euros. Y el día 21/1/2019 existen transferencias (en debe y haber) por importes de 700, 720 y 1248 euros, que se afirma se trató de un 'phishing' desde otra cuenta, y que no fué objeto de acreditación En cuanto a la pensión de alimentos en favor del hijo, se aduce que al estudiar el mismo en DIRECCION001 bien podría vivir con el recurrente, residente en dicha ciudad. Que también el recurrente entrega a su hijo dinero en mano para sus gastos, cumpliendo así con su obligación. De manera que el establecimiento de la cuantía de la pensión de alimentos en 300 euros/mes excede de las necesidades del alimentista, quién, siendo mayor de edad, no la ha reclamado. Con lo cual, lo procedente es dejar el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, tal y como se estableció en el convenio regulador aprobado judicialmente, esto es, a la contribución por parte del padre según las necesidades del hijo mayor de edad.

Finalmente, se impugna el pronunciamiento condenatorio en costas, al encontrarnos ante un procedimiento de familia y en razón a la naturaleza de los bienes en conflicto.

Por cuanto, el criterio mayoritario en estos casos es que no se imponen las costas procesales si no existe temeridad o mala fe. Y, en el caso de litis, no es de apreciar temeridad en el planteamiento del litigio, que fué promovido en un desesperado y último intento de poder llevar una jubilación mínimamente desahogada, en consideración a las dificultades económicas que tiene el recurrente para subsistir con sus ingresos. A lo que hay que añadir las dudas de hecho que el caso plantea.



CUARTO.- A la hora de analizar las pretensiones del exesposo recurrente no nos podemos olvidar que nos encontramos en el marco de un procedimiento de modificación de medidas, donde lo relevante a efectos decisorios y, por ende, cuestión básica de controversia, es la posible variación de las circunstancias existentes al tiempo de establecimiento de las medidas cuya modificación se interesa, al punto de que de no apreciarse cambios sustanciales en las circunstancias de los cónyuges o como consecuencia del surgimiento de nuevas necesidades de los hijos ( arts. 90-3 y 91 CC) las medidas en su momento adoptadas, por más que pudieran parecer desacertadas o mejorables, no podrán ser alteradas y habrán de permanecer subsistentes. Máxime en supuestos de medidas convenidas por los cónyuges, en cuanto decididas entre los mismos de común acuerdo, y es de suponer que en el marco de sus posibilidades. Cuál viene a acontecer en el supuesto de litis.

Así las cosas, en el convenio regulador de fecha 18/6/2015 suscrito entre los esposos y objeto de aprobación en la sentencia de divorcio de fecha 27/7/2015, siendo ya el hijo común habido en el matrimonio, Iván , mayor de edad, (en cuanto nacido el NUM000 /1997), en relación a las pensiones alimenticia y compensatoria así como al capítulo de gastos, se vino a estipular lo siguiente: 'PENSION ALIMENTICIA Y GASTOS: El padre afrontará voluntariamente, en exclusiva, la totalidad de los gastos de alimentación, vestido y estudios del hijo del matrimonio, mientras la madre permanezca en la situación actual (matrícula, libros y material de estudio, ropa, comida, teléfono, desplazamientos...) Asimismo se hará cargo de los gastos de Internet que se generen en el que ha sido domicilio conyugal, del pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal, las generadas por la suscripción, del préstamo formalizado para la adquisición del vehículo y la totalidad de los préstamos personales.

PENSION COMPENSATORIA: D. Erasmo abonará a DÑA. Modesta una pensión compensatoria de QUINIENTOS EUROS al mes (500,00 €). Esta cantidad se abonará por meses anticipados dentro de los 5 primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe, y será revisada anualmente para incrementarla o reducirla según el I.P.C. publicado por el I.N.E. u Organismo que le sustituya.

El primer pago tendrá lugar en el mes de julio del año en curso. Para el supuesto de que el SR. Erasmo se jubile en el mes de Diciembre de este año y pase a ser pensionista sin realizar ningún tipo de actividad, la pensión se rebajará a CUATROCIENTOS EUROS mensuales (400,00 €) manteniéndose el resto de las condiciones de este apartado'.

Por lo que hace a la pensión compensatoria, a la vista de las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, resulta que ya su total eliminación como su reducción cuantitativa con asimismo limitación temporal se pretenden con base a un doble motivo. Por un lado, la disminución de ingresos del exesposo recurrente como consecuencia de su jubilación como médico. De otro, la obtención por la esposa de ingresos que al tiempo de divorcio no tenía y que el recurrente atribuye fundamentalmente a la venta por su exmujer de artículos de propia confección artesanal (mantas, cojines ...) En régimen de economía sumergida, así como la percepción por la misma de una prestación por desempleo.

Respecto de la circunstancia atinente al esposo, es de señalar que el hecho de la jubilación, con la consiguiente merma de ingresos que ello viene a comportar, fue una eventualidad que expresamente se tuvo en cuenta en el convenio regulador del divorcio. Como también la posibilidad de pasar a ser pensionista sin realizar ningún tipo de actividad, en cuyo caso la pensión compensatoria inicialmente convenida de 500 euros mensuales se rebajaría a 400 euros mensuales. Viniendo el esposo a asumir, además, el pago de las cuotas de la totalidad de los préstamos del matrimonio (a saber, el hipotecario que grava la vivienda conyugal, el formalizado para la adquisición del vehículo familiar y los demás préstamos personales, en número de cuatro) así como a afrontar voluntariamente todos los gastos asistenciales del hijo común.

Por lo que las alegaciones del recurrente, acerca de que a la firma del convenio regulador contaba con prolongar su vida laboral más allá de los 65 años para luego verse sorprendido al no poder hacerlo así como de encontrarse ahora con una insuficiencia de recursos económicos para hacer frente a las obligaciones contraídas, no resultan de recibo en orden a la pretendida modificación de la pensión compensatoria. Por cuanto no son producto de la concurrencia de circunstancias novedosas ajenas a su voluntad o de una también involuntaria alteración de las circunstancias entonces existente sino, en su caso, consecuencia de una incorrecta previsión en los cálculos a él sólo imputable. Siendo así que, en último término, en el convenio regulador específicamente se vino a contemplar el supuesto de jubilación del esposo en el mes de diciembre de 2015, pasando a ser pensionista sin realizar ningún tipo de actividad (susceptible de reportarle ingresos complementarios) -y que en la actualidad viene a constituir la situación en la que se encuentra el recurrente- para la que se convino la reducción de la pensión compensatoria y su establecimiento en la suma de 400 euros mensuales.

Por lo que se refiere a la situación económica de la exesposa, de una valoración del material probatorio obrante en los autos no es dable concluir que haya mejorado significativamente en relación con la que presentaba al momento del divorcio.

Por cuanto, tras la disolución del matrimonio consta que la exesposa trabajo esporádicamente para dos empleadores un total de 110 días, con sucesivos períodos de desempleo, en los que llegó a percibir una prestación/subsidio del SPEE por importe de 430 euros mensuales, que, según última certificación del citado organismo de fecha 1/7/2019, se indica ha dejado ya de cobrar.

También, si es cierto que de la documental aportada consistente en las páginas de facebook todo apunta a que la esposa confecciona manualmente mantas de lana con cojines a juego para su venta a terceros, en cualquier caso el número de ventas no puede ser elevado y, por ende, tampoco relevantes los ingresos obtenidos con tal actividad, por lo demás necesaria para complementar la pensión compensatoria que recibe del exmarido. Y que, de venir constituidos por los ingresos en su cuenta bancaria referidos por el esposo recurrente en el escrito de alegaciones a la prueba practicada en esta alzada (con exclusión del relativo al día 19/1/2019, por importe de 720 euros, en cuanto perteneciente a otro tipo de operación puesta de relieve en la denuncia formulada por el hijo de los esposos contendientes el día 24/1/2019) vendría a representar unos ingresos medios de unos 200 euros mensuales, de los que aún habría que deducir el coste de la materia prima empleada para su confección, lo que, en definitiva, alcanzaría a suponer un beneficio neto de muy escasa significación. Sin siquiera repercusión de cara a una pretendida modificación, a la baja, del importe de la pensión compensatoria.

En cuanto al resto de ingresos en la cuenta bancaria de la esposa objeto de controversia, las transferencias del día 21/1/2019 han sido aclaradas, en el sentido de formar parte de una estafa cibernética, a través de la denuncia policial formulada por el hijo Iván y el recibo-finiquito de indemnización de los perjuicios económicos originados por la compañía de seguros de la entidad bancaria. Tratándose la operación del día 8/1/2019 de un ingreso aislado del hijo en una cuenta bancaria de la madre, por importe de 170 euros, del que por sí mismo no cabe derivar su relación con la actividad de artesanía de la esposa.

Ello en cuenta, procede el mantenimiento de la pensión compensatoria establecido en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio de los esposos contendientes, de fecha 27/7/2015.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la pensión de alimentos del hijo, procede igualmente la confirmación de la sentencia de instancia.

Toda vez, el recurrente no puede pretender de la exesposa el pago de una pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad dependiente económicamente, cuando éste con quién convive es con la madre fuera de los momentos de residencia en DIRECCION001 para cursar estudios académicos y en donde comparte piso con otros compañeros (en tal sentido, STS de fecha 24/4/2000).

Y, por otro lado, los razonamientos de la Juzgadora de instancia en orden a la fijación cuantitativa de la pensión de alimentos a cargo del progenitor (indeterminada en el convenio regulador) resultan de todo punto acertados, no han sido desvirtuados por el esposo recurrente, y son compartidos por este tribunal que se remite a los mismos en aras de evitar repeticiones innecesarias. A lo que cabe añadir lo ponderado de la cuantía establecida como pensión alimentaria (300 euros mensuales) para cubrir el amplio abanico de gastos que el padre, voluntariamente, se comprometió a afrontar en exclusiva, cual la totalidad de los gastos de alimentación, vestido y estudios del hijo (matrícula, libros, material de estudio, ropa, comida, teléfono, desplazamientos) en tanto la madre permanezca en la misma situación que presentaba en el momento de suscripción del convenio.



SEXTO.- Finalmente, por lo que respecta al tema de las costas procesales, asimismo se estima procedente su imposición al exesposo recurrente, en cuanto litigante vencido. Por cuanto nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas adoptadas en un antecedente proceso de divorcio, en el que las cuestiones objeto de debate son de tipo exclusivamente económico, sin intervención de hijos menores de edad. Con lo cual, en la litis no hay tratamiento ni afectación de materias de orden público, que determinen a prescindir de la aplicación de la normativa ordinaria sobre costas de los arts. 394 y siguientes de la LEC.

En consecuencia, no presentando el caso sometido a enjuiciamiento serias dudas de hecho o de derecho, las costas procesales del juicio deben ser impuestas al demandante-reconvenido vencido (el esposo), al amparo del art. 394-1 LEC, que viene a establecer el principio del vencimiento objetivo.

SÉPTIMO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen al demandante-reconvenido recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición al actor-reconvenido recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.