Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000127/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 000807/2017
SENTENCIA Nº 284/2021
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
========================================
En ELCHE, a veintiuno de junio de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 807/2017, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Caixabank, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Lorenzo C. Ruiz Martínez y dirigida por la Letrada Sra. María Faubel Gorrea, y como apelada D. Arsenio, Dª Crescencia, D. Augusto, Dª Delia y Dª Edurne, representada por el Procurador Sr. Fernando Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr. Javier Rivas Anoro.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'QUE, CON ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Fernando Moreno Garzón, en nombre y representación de Arsenio, Edurne, Delia, Augusto y Crescencia, contra la entidad CAIXABANK S.A,
1º.- Se declara la responsabilidad de la entidad bancaria demandada, con el fin de garantizar la restitución de las aportaciones anticipadas por los actores al amparo de la ley 57/68, siendo irrelevante al caso la inexistencia de documento de aval nominativo y
amparado por la existencia de una cuenta especial; declarándose la eficacia de dichas pólizas como garantía de la devolución de las cantidades anticipadas por los actores, en los casos previstos en dicha norma.
2º.- Se declara la asimilación de los demandantes a la situación y condición jurídica que tendría exactamente como beneficiaria y titular de certificados de aval individual por el importe de sus correspondientes aportaciones anticipadas.
3º.- Se condena a la entidad demandada a la restitución del principal más los intereses legales, fijándose el importe del reintegro en la cantidad de 243.689,17 euros, desglosados de la siguiente manera:
- Arsenio y Delia, por el inmueble nº NUM000, la cantidad de 66.464,40 euros más 26.012,18 euros.
- Edurne, por el inmueble nº NUM001, la cantidad de 45.230,25 euros más 18.005,35 euros.
- Augusto y Crescencia, por el inmueble nº NUM002, la cantidad de 63.543,30 euros más 24.433,69 euros.
4º.- Se condena a la entidad demandada al pago de los intereses legales de dichas cantidades desde el momento de interposición de la demanda. Y desde la fecha de la sentencia los intereses se devengarán conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
5º.- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas del juicio.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Caixabank, S.A. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 127/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 17 de junio de 2021.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
Fundamentos
PRIMERO.-En relación a la caducidad del aval.
A este respecto, cabe indicar que no se niega por las partes, y resulta corroborado de la documental obrante en autos, que la entidad Caixabank, sucesora del Banco de Valencia, otorgó póliza colectiva de avales a la Mercantil promotora Ochando S.A con fecha 7 de marzo de 2007 y 1 de agosto de 2007. En relación con lo anterior, consta acreditado que los contratos que sirven de base a la reclamación de la actora se firmaron en fecha 19 de julio de 2007, 22 de mayo de 2007 y 28 de agosto de 2007.
Partiendo de dichas premisas, cabe indicar que no procede hacer una interpretación retroactiva de la ley 20/2015 para proceder a declarar la caducidad de la acción ejercitada por la actora en base a dicho aval. En la misma línea la Sap de Madrid de 15/03/2019 cuando señala queCaducidad de la acción.No existe problema en admitir como motivo de apelación la caducidad de la acción planteada ex novo, pues es una excepción que puede incluso plantearse de oficio a diferencia de lo que sucede con la excepción de prescripción.
La excepción se formula por la parte siempre que se considere que la Ley 57/1968 resulta aplicable al contrato de compraventa y se entiende que la acción de responsabilidad de la entidad financiera expira a los dos años desde que la obligación fue incumplida por lo establecido en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradores, que además de derogar expresamente la Ley 57/1968, modifica la Ley de Ordenación de la Edificación introduciendo relevantes novedades.
En primer lugar, en relación con esta excepción por aplicación de la Ley 20/15 de 14 julio, tal y como establece expresamente la DF 2 ª el régimen previsto en la DF 3ª y la caducidad de la acción que se invoca, lo es para contratos que se verifiquen tras la entrada en vigor de la ley, lo que tuvo lugar a tenor de la DF 2ª el 1-1-16.
Es por ello que estando en vigor en el momento de concertarse el contrato y apertura de la cuenta especial la Ley 57/68, estamos en presencia de una obligación 'ex lege' y contractual, que se sujeta al plazo general de prescripción de 15 años ( Art. 1.964 del CC) y no el invocado, con base en una normativa que ni siquiera existía y no cabe aplicar con carácter retroactivo ( Art. 2.3 del CC). Por tanto, desde que la actora tuvo conocimiento del siniestro, y en este caso desde que se conoce que no se va a entregar la vivienda, ni a devolver el total importe de las aportaciones e intereses garantizados, tras la situación concursal de la promotora, no ha transcurrido el plazo para ejercitar la acción correspondiente (en este sentido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 991 del 16 de enero de 2015 ).
En la misma línea, Sap de Alicante de fecha 18/12/2019 que en un supuesto similar al que hoy nos ocupa dice al respecto: 'El recurso debe resolverse conforme a la reciente doctrina de sala que recoge la interpretación de la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato y, no cabe como plantea la recurrente interpretar las cuestiones que son objeto del presente recurso por las modificaciones introducidas por el legislador tras la Ley 20/2015 de 14 de julio.'
Por lo que se refiere a la caducidad, no cabe la aplicación de la Ley 20/2015 pues ello supondría una vulneración del art. 9.3 de la Constitución Españolay del art. 2.3 del Código Civilal aplicar de forma retroactiva una Ley, en contra del principio general de irretroactividad'.
Por último, citar la Sap de valencia de 27 de diciembre de 2019 que en un supuesto similar al que nos ocupa señalo: '... la acción de responsabilidad de la entidad financiera expiró a los dos años desde que la obligación fue incumplida, criterio confirmado recientemente por el propio legislador, tras la aprobación de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradores - Artículo 2.c de la Disposición Adicional Segunda-, que además de derogar expresamente la Ley 57/1968 , modifica la Ley de Ordenación de la Edificación introduciendo relevantes novedades. Y precisamente, esta misma postura es la que se mantiene por amplios sectores doctrinales al entender que de lo contrario se dotaría a los compradores de un plazo excesivo -de hasta 14 años-, que en realidad sería más una dilación indebida que atentaría incluso contra la doctrina del retraso desleal. Así, según lo previsto en el propio contrato de compraventa de los demandantes, Ochando contaba hasta el 30 de abril de 2009 para entregar la vivienda, por tanto, la acción se encontraría caducada desde abril de 2011. Por todo ello, esta parte considera que debe decaer la pretensión formulada de contrario pues la acción de reclamación de cuantías por aplicación de la Ley 57/68 lleva caducada ocho años, que se dice pronto. O en todo caso, de computarse desde el 1 de enero de 2016 -fecha de entrada en vigor de la Ley 20/2015, en el momento de interponerse la demanda el 10 de febrero de 2018, se encontraba igualmente caducada.
Decisión de la Sala:
Esta Sala sobre esta cuestión ya se ha pronunciado en diversas resoluciones, así en la Sentencia nº 540/2018 de 27 de diciembre , en la idea de que laLey 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradora y Reaseguradoras, en su disposición adicional primera, bajo la rúbrica 'Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la Construcción', consigna en su apartado 2 .2, los requisitos que debe cumplir el aval para que pueda servir como garantía de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y, entre ellos, la letra c), que transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval. Y al apartado 3, añade una disposición transitoria tercera al nuevo régimen que introduce, modificándola Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación del siguiente, disponiendo que las entidades aseguradoras deben adaptar las pólizas vigentes a 1 de enero de 2016 al régimen expuesto y todo ello antes del 1 de julio de 2016 y para las cantidades que se entreguen a cuenta a partir de tal fecha. Y al apartado 4, añade una disposición derogatoria tercera en virtud de la cual quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en esta Ley y, en particular la Ley 57/1968, de 27 de juliosobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, el Decreto 3.114/1968, de 12 de diciembre, sobre aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, a las Comunidades y Cooperativas de Viviendas, y la Orden 29/1968, de 29 de noviembre, sobre el seguro y afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas, en lo que pudiera estar en vigor. Y, finalmente, al apartado 4, añade una disposición derogatoria tercera a la Ley de Ordenación de la Edificacióndicha: Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en esta Ley y en particular estas tres últimas disposiciones. Ahora bien, dicha disposición adicional primera, entró en vigor, conforme a su disposición final vigésimo primera, el 1 de enero de 2016 y afecta, como se deriva de las modificaciones que introduce, exclusivamente, a aquéllas pólizas que han de adaptarse a la nueva regulación antes del 1º de julio de 2016 y por cantidades entregadas a cuenta al amparo de la regulación que ofrecía ya la Ley de Ordenación de la edificación, procediendo, en consecuencia a modificarse tal regulación el día en que entra en vigor la Ley de 20/2015, esto es, el 1º de enero de 2016, fecha en la que expresamente y sin efectos retroactivos deroga la Ley 57/1968. Por tanto, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la acción que ejercita el hoy demandante no está sometida al plazo de caducidad de dos años, sino al de prescripción general que sanciona el artículo 1.964 del Código Civil, que a fecha de interposición de la demanda la acción ejercitada no había fenecido por el transcurso del tiempo, la demanda se interpone en el año 2018 sobre unas cantidades abonadas en el año 2009. Y sin que proceda, desde luego, la aplicación analógica pretendida del plazo de caducidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 del CC, por cuanto, en definitiva, lo que se pretende por el recurrente es otorgar efectos retroactivos a la norma más allá de lo pretendido por el Legislador ( artículo 2 del CC)..'
Siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, que es compartida por esta sala, cabe concluir que la acción ejercitada en base al citado aval no ha caducado tal y como recoge la sentencia de instancia, y por lo tanto debe ser confirmada en dicho extremo, y si bien por ambas partes se reconoce que no existe aval individual, sobre el alcance de este extremo nos pronunciaremos posteriormente.
En relación a la posible prescripción, a la que se alude de forma tangencial por la parte demandada en su contestación, tampoco concurriría, pues como dice la STS de 5 de octubre de 2020 'No sólo cabe observar la existencia de doctrina contradictoria de las distintas audiencias provinciales, sino que -como se ha dicho- el conflicto jurídico planteado ha sido ya resuelto por esta sala en sentencia de pleno núm. 320/2019, de 5 de junio, seguida por otras posteriores, según la cual: 'En trance de sentar un criterio uniforme sobre el plazo de prescripción contra la entidad aseguradora bajo el régimen de la Ley 57/1968, esta sala considera que es el general del art. 1964 CC (para el presente caso, quince años). La razón fundamental es que el art. 1-1.ª de dicha ley prevé como garantías alternativas de la devolución de las cantidades anticipadas tanto el contrato de seguro como el aval solidario (art. 1-1.ª), y no tendría ningún sentido que el plazo de prescripción de la acción de los compradores fuese distinto -y considerablemente más corto- en el caso del seguro que en el del aval, ya que ambas formas de garantía deben ser contratadas imperativamente por el vendedor en beneficio exclusivo de los compradores y el art. 7 de la propia Ley 57/1968 establece que los derechos de estos 'tendrán el carácter de irrenunciables'. En consecuencia, procede estimar el motivo y casar la sentencia recurrida por ser evidente que cuando se interpuso la demanda no habían transcurrido quince años desde la fecha establecida para la entrega de la vivienda'. En consecuencia, siendo aplicable el plazo general de prescripción del artículo 1964.2 del Código Civil, procede la estimación del motivo y del recurso de casación, sin necesidad de entrar a examinar el resto de los formulados al carecer además de relevancia la cuestión referida a la fijación del dies a quo pues, cualquiera que fuere la fecha de inicio del cómputo, no se habría cumplido el plazo de prescripción en la fecha de interposición de la demanda'. Se estima el recurso de casación'
En atención a dicha doctrina jurisprudencial, siendo los contratos del año 2007 y planteada la demanda en 2017 no existe prescripción.
SEGUNDO.-En relación a la responsabilidad de la parte demandada como entidad avalista.
Sobre la ausencia de Aval individual: Partiendo de lo dispuesto en el fundamento precedente, y en relación a la responsabilidad de la entidad bancaria avalista aunque no exista aval individual, ausencia de avala individual no discutida por las partes, cabe reseñar que en relación con la garantía de los anticipos, la jurisprudencia de nuestro Alto tribunal ha declarado, en lo que aquí interesa lo siguiente:
a) Que la línea de avales al promotor que entregue copia del correspondiente contrato a los compradores vincula al avalista frente a los compradores, aunque estos no reciban un certificado individual del aval (p.ej. sentencias 322/2015, de 23 de septiembre, 733/2015, de 21 de diciembre , 626/2016 de 24 de octubre, 420/2017, de 4 de julio, 458/2017, de 18 julio, y 582/2017, de 26 de octubre). Como precisó la sentencia 626/2016, la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales por la entidad aseguradora o avalista a favor de cada uno de los compradores legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968, pero 'la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.
b) Que la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con 'cédula de habitabilidad' o licencia de primera ocupación ( sentencias 476/2013, de 3 de julio, 778/2014, de 20 de enero, 780/2014, de 30 de abril de 2015, 226/2016, de 8 de abril, y 420/2017, de 4 de julio, y 459/2017, de 18 de julio). Sobre este punto la citada sentencia 420/2017, con apoyo en la sentencia 436/2016, de 29 de junio. Que la entidad de crédito avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas responde, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuera de otra entidad bancaria diferente ( sentencia 142/2016, de 9 de marzo, citada por la 436/2016, de 29 de junio)....' ( STS 298/2019) .
Dicha postura jurisprudencial es mantenida en la sentencia 8/2020, de 8 de enero , recuerda que, conforme a la jurisprudencia de esta sala 'la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , sino la derivada de dicha garantía'. En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales (...), responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro (...). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni al carácter de la cuenta en que se ingresen (...).'
En base a la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe indicar que la ausencia de aval individual no exime de la responsabilidad derivada de dicho aval colectivo, a la entidad avalista como lo era la hoy demandada, por lo que el recurso debe ser desestimado en dicho punto.
En relación a la responsabilidad de la entidad demandada.
A este respecto, cabe indicar que, tal y como se desprende de la sentencia recurrida, puesta en relación con la prueba practicada en las presentes actuaciones, no cabe sino reseñar que la valoración que se efectúa en la misma resulta adecuada a lo actuado en el proceso, sin que las valoraciones que en la misma se contienen puedan ser sustituidas por las manifestaciones que, de índole más subjetivo, efectúa la parte demandada en su recurso, y ello por cuanto que de lo actuado se desprende:
1.-Que los actores firmaron los contratos de compraventa que se aportan con la demanda, y que no han sido impugnados en cuanto a su autenticidad, con la promotora Ochando S.A en fecha 19 de julio de 2007, 22 de mayo de 2007 y 28 de agosto de 2007, obrantes a los folios 49 a 74 de los presentes autos.
2.- En relación a al contrato firmado por el sr Arsenio y Sra. Delia, de fecha 19 de julio de 2007, referido a la vivienda nº NUM000 de Ochando Golf, los Miradores, se previa como segundo de los pagos el abono de la suma de 62.115 euros, más 7 % de Iva (4348,05 euros) en fecha 13 de septiembre de 2007 mediante talón nominativo a favor de Ochando S.A.
3.- En relación al contrato firmado por la Sra. Edurne, de fecha 22 de mayo de 2007, referido a la vivienda nº NUM001 de Ochando Golf, los Miradores, se previa como segundo de los pagos el abono de la suma de 42.271 euros, más 7 % de Iva (2958,97 euros) en fecha 21 de julio de 2007 mediante transferencia a la cuenta de la entidad CAM terminada en 4297 a nombre de Torrevisa S.A., contrato aclarado por anexo de fecha 27 de julio de 2007 en el que se indica que donde dice Torrevisa S.A., debe decir Ochando SA.
4.-En relación al contrato firmado por los Sres. Crescencia, de fecha 29 de agosto de 2007, referido a la vivienda nº NUM002 de Ochando Golf los miradores, se previa como segundo de los pagos el abono de la suma de 59.385 euros, más 7 % de Iva (4156,05 euros) en fecha 23 de octubre de 2007 mediante talón nominativo a favor de Ochando S.A.
5.-Que en todos los contratos antes mencionados quien interviene como representante de los compradores es la mercantil Plus Advisors.
6.-Que de los documentos 11 a 13 de la demanda, folios75 a 77 de estos autos, constan las trasferencias efectuadas, en relación a esos segundos pagos, efectuadas por Plus Adivisor, a favor de Ole Mediterráneo S.L., con fecha 9 de julio de 2007 en relación a la vivienda nº NUM001, en fecha 27 de agosto de 2007 en relación a la vivienda NUM000, y en fecha 16 de octubre de 2007 en relación a la vivienda NUM002. Pero lo más relevante de todo ello, es que en dichos documentos consta en todos ello el sello del banco de Valencia, sucursal de Torrevieja, entidad de la que es sucesora la entidad hoy demandada Caixa Bank.
7.- Que del documento 10 de la demanda, folio 79 de los autos, de fecha 23 de octubre de 2009, puesto en relación con el documento 8 de la contestación a la demanda, de fecha 4 de junio de 2010, obrante a los folios 260 y ss de estos autos, y con el documento 9 de la contestación a la demanda de fecha 15 de junio de 2010, obrante al folio 269, se desprende que el 23 de octubre de 2009, antes de ser declarada la promotora Ochando S.A en concurso, el Banco de Valencia mantuvo conversaciones con los compradores de las viviendas entre los que se encontraban los hoy actores, en relación a la posibilidad de que, ante la paralización de las obras, se estaba estudiando por el Banco de Valencia y la Promotora la posibilidad de reanudar el proyecto y aportar la financiación necesaria al mismo, y les requería para que ratificaran la compraventa y permitir un aplazamiento de 30 meses para le entrega de la vivienda, lo cual requería de una aceptación significativa de parte de los compradores, y se les ofrecía financiación para el pago total de la vivienda mediante subrogación en el préstamo concedido al promotor. En respuesta a dicho ofrecimiento del Banco de Valencia, PlusAdvisor, en representación de múltiples compradores, entre los que se encuentran los hoy actores, responde mediante correo de 4 de junio de 2010, indicando que acepta la oferta si se entregan avales, lo que es respondido por el Banco de Valencia en fecha 15 de junio de 2010, indicando que no es posible dicho ofrecimiento, porque no hay un mínimo de adhesiones, y porque la citada promotora se encuentra en liquidación antes del 17 de mayo de 2010. De todo lo expuesto, se desprende que la Banco de Valencia era conocedora de la compra y la intervención como intermediario de los compradores a PlusAdvisor, a quien reconoce como interlocutor y representante válido de los mismos, como lo demuestran las comunicaciones antes analizadas.
8.- Consta aportado por la Mercantil Plusadvisor, en respuesta a un requerimiento judicial efectuado en la fase probatoria de este proceso, un extracto de la escritura de préstamo hipotecario firmado entre la mercantil Banco de Valencia y Ochando S.A, de la que se infiere que la primera concede a la segunda un crédito por plazo de tres años, venciendo el 26 de noviembre de 2012, por importe de 19.500.000 euros, y en la que se pacta, entre otros extremos, que Banco de Valencia podrá adeudar con cargo de dicho crédito el pago a compradores de viviendas de Ochando, en relación a cuatro avales, así como también se pacta que de dicha suma concedida se prevé que una parte de la misma, en concreto, 7.855.000 euros, Ochando podrá adeudar, previa comprobación del Banco de Valencia, las cantidades percibidas por ella como pagos a cuenta, que deba devolver a aquellos compradores de la promoción que hayan optado por la resolución del contrato.
9.- Que de lo actuado en este proceso se desprende que no consta que interviniera en la financiación de esta promoción que hoy nos ocupa, otra entidad distinta del Banco de Valencia, ni consta que los avales prestados por dicha entidad se refirieran a otra promoción que la que hoy se analiza, de hecho, consta que banco de Valencia entregó avales individuales a otros compradores de dicha promoción, en base a las citadas Pólizas de garantía que tenía firmadas con Ochando, de hecho así se infiere de la contestación a la demanda de CaixaBank, y si bien precisa dicha demandada que solo debe responder frente a los compradores a los que se han otorgado vales individuales, dicha afirmación no puede prosperar por cuanto que, como se ha expuesto anteriormente, la ausencia de aval individual no le exime de su responsabilidad como avalista de la promotora.
10.- El propio sr Justino, que era en su día el que actuó como representante del Banco de Valencia, ratificó en juicio el sello del Banco de valencia que obra en las entregas de dinero que fueron efectuadas por cuenta de los actores, tal y como recoge la sentencia de instancia.
En relación con lo anterior, y teniendo en cuenta el extracto de la escritura de préstamo aportado por Plusadvisor, a la que antes se ha hecho referencia, en la que intervino el testigo sr Justino, en representación del Banco de Valencia, y el testigo sr Manuel, que intervino en representación de Ochando, de la declaración de este último se desprende que parte de dicho préstamo también se destinaba al pago de avales, que banco de Valencia era la única entidad financiera de la promoción, y que se tomaron notas o apuntes contables de los ingresos por el Banco de Valencia, tomando nota del cliente y de la vivienda, versión de dicho testigo que viene corroborada por el hecho de que en los justificantes de pago aportados por los actores como base de su reclamación, figure en los mismos el sello del banco de Valencia, tal y como antes se ha expuesto.
11.-Por último, reseñar que la propia parte demandada, hoy recurrente, en su escrito de apelación, reconoce, en el párrafo segundo del folio 4 de dicho recurso, que quedó acreditado en la instancia que los anticipos, pese a que quedaron depositados en una cuenta del Banco de Valencia, lo fueron en una cuenta de Ole Mediterráneo, pero nunca en la cuenta de la promotora. Asimismo, reconoce la recurrente en su recurso, en el párrafo quinto de la página 7 del mismo, que también quedó acreditado que banco de Valencia firmo una línea de Vales con Ochando, en virtud de la cual se expedían los avales individuales cuando Ochando lo solicitaba, pero que en el caso de los apelados la promotora nunca se le había requerido para otorgar un aval individual concreto.
12.- Que no se discute por las partes, que los contratos mencionados se resolvieron por incumplimiento de la promotora una vez declarado el concurso de la misma. En la misma línea, no se discute por las partes el fin residencial de las viviendas adquiridas por los actores, el cual además figura, de forma expresa, en la cláusula duodécima de los contratos aportados, en los que se indica que el fin es exclusivamente residencial.
Partiendo de los parámetros expuestos anteriormente, no podemos sino llegar a la conclusión de que, tal y como establece la sentencia recurrida, la parte demandada de este proceso, era la única que financiaba la promoción de viviendas en la que los actores hicieron la compra, que la finalidad de la compraventa era exclusivamente residencial, tal y como consta en los contratos, lo que supone que aunque no se mencione de forma expresa la ley 57/68, la misma sí que resulta de aplicación a los mismos. Que en la compraventa que realizaron los actores se efectuó por intermediario Plusadvisor, y que dichas cantidades se ingresaron en Banco de Valencia en la cuenta de Ole Mediterráneo, que también figuraba como intermediaria en dichas operaciones, que de dichos ingresos y de la finalidad de los mismos, era conocedora Banco de Valencia, no solo por el hecho de que en los mismos figura que quien los hace, es quien actuó en el contrato como intermediario de los actores en el contrato, sino porque además se identificaba la vivienda objeto de compra, y que fueron conocidos tales ingresos y su finalidad no solo por las declaraciones de los testigos intervinientes en el proceso, sino porque además consta que en los justificantes de dichos ingresos consta el sello del banco de Valencia, lo que revela que dicha entidad era conocedora y fiscalizadora de dichos ingresos, si a ello se une que tanto antes de la firma de los contratos, como después de los mismos, se prestaron pólizas de aval por la parte demandada a favor de la promotora, que no consta que dichos avales se emplearan en otras promociones, que de hecho con cargo a los mismos se emitieron avales por la parte demandada para otros compradores de la misma promoción, unido a la existencia de otras relaciones financieras entre la promotora y la parte demandada, en virtud de los cuales parte de los créditos que se concedían por la demandada a la promotora, se previa destinarlos al pago de las cantidades de los compradores que hubieran resuelto el contrato. Y por último, el hecho de que incluso antes de que la promotora entrara en concurso, por el Banco de Valencia se hicieron ofrecimientos a los compradores, entre los que se encuentran los hoy actores, para prorrogar la entrega de viviendas y les ofrecía financiación, ofrecimientos en las que el propio Banco de Valencia reconoce como interlocutor validado al representante de los actores, PlusAdvisors que era quien efectuó los ingresos, y aunque dichos acuerdos no llegaron a formalizarse porque la promotora entro en liquidación, sí que revelan el conocimiento amplio y detallado de la situación de los contratos, de la promoción y situación de la financiación que presentaba la promoción por la hoy parte demandada, por lo que no se puede sino concluir que en este caso concreto sí que cabe a tribuir a la demandada la responsabilidad de dichas entregas a cuenta efectuadas por los actores en su condición de avalista, pues conoció y pudo conocer la existencia de los contratos y de los ingresos que se efectuaban, bastando en caso de duda pedir a la a la promotora una copia de los contratos firmados.
En la misma línea argumentativa expuesta por esta Sala, se pronuncia la Sap de valencia de 27 de diciembre de 2019, que en un supuesto casi idéntico al que nos ocupa, señala: ' ...... Sino que en tanto que avalista no exigió en ningún momento la apertura de cuenta especial como exige la Ley 57/68, ni tampoco impuso ninguna de las prevenciones de aquella norma, sino que por el contrario permitió que la promotora recibiese el dinero a través de talones nominativos, y en el caso concreto, además que ésta indicase a los compradores su ingreso se efectuase en la cuenta de la intermediaria en esa entidad bancaria. Con esto antecedentes no podemos limitar por una formal imposibilidad de control su responsabilidad, si la entidad bancaria incumplió flagrantemente la Ley 57/68.
Aunque ambas partes en el apoyo su pretensiones han aportado numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, esta Sala considera que sobre esta cuestión debe estarse a lo expuesto en la número 411/2019 de 9 de julio concretamente en cuanto recoge la doctrina jurisprudencial de que '...'En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. Basta con recordar que en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley, para comprobar que no puede ser precisamente la entidad de crédito demandante-recurrente la que deba responder frente a los demandantes- recurridos...', y ello en base a que ' Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero . Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L.'; esta doctrina la sintetizada en el último párrafo del fundamento de derecho quinto de esa sentencia atendiendo a la número 733/2015 de 21 de diciembre , es decir que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad, 'conociendo esta o debiendo conocer que los ingresos corresponderá a los anticipo de compradores de vivienda protegidos por esa ley' . En este caso los demandados ingresaron el dinero en la forma pactada el contrato, en la cuenta del Banco de Valencia, que le indico el propio promotor y el Banco, en tanto que avalista debió conocer el ingreso en la citada cuenta pues la forma de pago era la habitual en la promoción en la que había pactado la póliza de contragarantía sin haber exigido la inclusión en una cuenta especial. En esta misma idea la sentencia 623/2019 de 13 de noviembre con remisión a la Sentencia el número 503/2018 ya recoge la responsabilidad del depositario'...'su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas' ' La Sala concluye en su responsabilidad en tanto que avalista ya que pudo y debió saber el ingreso de esas cantidades en la cuenta bancaria y por tanto debe responder de ella, si bien únicamente de la suma recibida por transferencia pues respecto a la suma de 2.803 &€ más IVA, no existe constatación de cuál fue su destino, pues'. según la jurisprudencia de esta sala, sintetizada en la sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero , con cita de la 436/2016, de 29 de junio , partiendo de la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción, no es admisible que recaigan sobre estos las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas. Si existe garantía (aval o seguro), esta sala viene reiterando que los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor. Según la sentencia 420/2017, de 20 de junio : 'La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo , 142/2016, de 9 de marzo , 733/2015, de 21 de diciembre , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , con cita de otras anteriores): 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor''. A su vez, las sentencias 222/2001, de 8 de marzo , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril , 142/2016, de 9 de marzo , 360/2016, de 1 de junio , y 420/2017, de 4 de julio , no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial. Por tanto, cuando existe garantía la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª, sino la derivada de dicha garantía', ( STS nº 298/2019 )'
Que la ausencia de aval individual, que es lo que, en esencia, funda su oposición la parte demandada no le libera de responsabilidad, tal y como se ha expuesto, y reitera la citada Sap de Valencia de 27 de diciembre de 2019 cuando señala que: ' No se comparte lo indicado en el recurso si atendemos a que el Banco de Valencia firmó una póliza de contragarantía de avales el 1 de agosto de 2007 a favor de Ochando S.A., Sin que quede liberado de su obligación frente a los compradores por no haber emitido el aval individual, baste recordar '. En relación con la garantía de los anticipos la jurisprudencia ha declarado, en lo que aquí interesa: a) Que la línea de avales al promotor que entregue copia del correspondiente contrato a los compradores vincula al avalista frente a los compradores aunque estos no reciban un certificado individual del aval (p.ej. sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , 733/2015, de 21 de diciembre , 626/2016 de 24 de octubre , 420/2017, de 4 de julio , 458/2017, de 18 julio , y 582/2017, de 26 de octubre ). Como precisó la sentencia 626/2016 , la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales por la entidad aseguradora o avalista a favor de cada uno de los compradores legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 , pero 'la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'. b) Que la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con 'cédula de habitabilidad' o licencia de primera ocupación ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 226/2016, de 8 de abril , y 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio ). Sobre este punto la citada sentencia 420/2017 , con apoyo en la sentencia 436/2016, de 29 de junio . Que la entidad de crédito avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas responde, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuera de otra entidad bancaria diferente ( sentencia 142/2016, de 9 de marzo , citada por la 436/2016, de 29 de junio ).' ( STS 298/2019 ) '.
Por todo lo expuesto, y como ya dijo esta sección en su sentencia de fecha 24 de junio de 2016, en un supuesto similar al que nos ocupa, la aceptación por el banco de su condición de garante a los efectos de la ley 57/68, que es, como antes hemos dicho, la naturaleza que, vía interpretación, y por mucho que se quiera tergiversar su verdadera finalidad, otorgamos a la póliza discutida, supone la obligación de responder de esas cantidades entregadas a cuenta a la promotora, independientemente de que el contrato se celebrase con anterioridad al establecimiento, ya que la garantía, una vez concedida, por su naturaleza legal se extiende a lo expresamente previsto en la norma: devolver las cantidades entregadas a cuenta en el supuesto de que las viviendas no fueron entregadas dentro del plazo establecido, finalidad que también se recoge en el 'exponen' de la póliza en cuestión, ni siquiera consta en la póliza la exclusión de contratos o cantidades ya entregadas con anterioridad. Sin olvidar que efectivamente de puede prestarse fianza en garantía de deudas futuras, artículo 1825 del código civil , aunque referido a la fianza en general. En todo caso, pudo y debió la entidad demandada antes de aceptar dicha garantía tomar pleno conocimiento de las circunstancias y relaciones concurrentes entre la promotora y sus clientes sobre los que no cabe hacer recaer las controversias o problemas existentes entre aquéllas, exigiendo, en su caso, que se le ingresasen las cantidades ya anticipadas.
Este criterio interpretativo, ha sido mantenido por una reciente STS de fecha 20 de mayo de 2021 en la que se dice:'. Entrando ya en el fondo, el recurso debe ser estimado conforme a la jurisprudencia que reiteran las citadas sentencias 93/2021 y 94/2021 , y las que en ellas se citan, de la que resulta que la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda, pero no depende de que los anticipos se hayan ingresado o no en una cuenta del avalista o de otra entidad, ni del carácter de dicha cuenta, jurisprudencia que despeja cualquier duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo y conduce en este caso a estimar la demanda, al haberse acreditado que Caixabank era avalista colectivo (en cuya virtud expidió avales individuales a otros compradores de viviendas de la misma promoción) y no ser objeto de discusión que los compradores demandantes anticiparon a cuenta del precio de su vivienda las cantidades reclamadas, que se correspondían con pagos previstos en el contrato (como señal y como entrega en el momento de la firma del contrato privado de compraventa) y que el propio contrato permitía que se abonaran en efectivo
En base a lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto en este extremo y confirmar la resolución recurrida.
En relación a los intereses reclamados, y reconocidos en sentencia, si bien los mismos no son objeto de impugnación expresa en el recurso, cabe recordar que su imposición se ajusta al criterio de esta Audiencia y corroborado por la STS de 20/01/2020 cuando dice: '.PRIMERO.- El presente recurso de casación por interés casacional se funda en infracción del art. 1 de la Ley 57/1968 por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial sobre la fecha inicial del devengo de los intereses legales ( d. adicional 1.ª-c de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ) correspondientes a las cantidades anticipadas por los cooperativistas demandantes hoy recurrentes, ya que la sentencia recurrida los acuerda desde la interpelación judicial mientras que en la demanda y en el recurso de apelación se pidieron desde la fecha de cada aportación a la cooperativa de viviendas. La aseguradora recurrida no ha formulado oposición al recurso.
SEGUNDO.- Reducida la controversia en casación a la determinación de la fecha inicial del devengo de los intereses de las cantidades anticipadas, el recurso debe ser estimado porque, como declara la sentencia 355/2019, de 25 de junio , en un litigio también referido a una cooperativa de viviendas, la solución de fijar esa fecha inicial en la fecha de cada aportación a la cooperativa de viviendas es 'coherente con la distinción entre los intereses remuneratorios, naturaleza que tienen aquellos a los que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 , y los moratorios, distinción sobre la que ya razonó la sentencia del pleno de esta sala 540/2013, de 13 de septiembre (FJ 11.º, razón 2.ª) y que se reitera en las sentencias 420/2017, de 4 de julio , y 636/2017, de 23 de noviembre ...'.
En la misma línea el auto del TS de 12/02/2020 , que dice: '.En el motivo segundo el interés casacional es inexistente a la vista de la razón decisoria de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3.ª LEC, en relación con el art. 477.2.3.º LEC). El fundamento que determina la responsabilidad de la recurrente, según la sentencia del Pleno, deriva de la existencia de una póliza de afianzamiento en virtud de la cual se avalan las cantidades anticipadas por los compradores, no porque la SGRCV les hubiera hecho creer que sus entregas a cuenta estarían garantizadas.
Y el motivo tercero es inadmisible al existir doctrina de esta sala sobre la cuestión planteada en la que no encuentra apoyo la tesis del recurrente.
En relación con el comienzo del devengo de los intereses legales de las cantidades que se han de restituir a los compradores, la sentencia 353/2019, de 25 de junio , recuerda lo siguiente:
'[...]1.ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20LCS) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11.º, razón 2.ª).
2.ª) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega', si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre .
3.ª) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968, pues su art. 1-1 .ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas 'más el seis por ciento de interés anual' y su art. 3 faculta al comprador para rescindir el contrato 'con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual' (en el presente caso, el interés legal por aplicación de la d. adicional 1.ª de la LOE de 1999 ).
4.ª) De esta doctrina jurisprudencial no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien de aquietamiento de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia.
5.ª) Tampoco el argumento de la parte recurrida sobre el convenio aprobado en el concurso de la promotora-vendedora puede impedir que los intereses se devenguen desde la fecha de cada anticipo. En otros casos sobre viviendas de la misma promoción en que ha sido parte la misma promotora y el mismo banco, esta sala ha reiterado el criterio de la sentencia 434/2015, de 23 de julio , de que 'de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 y su carácter tuitivo, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora, no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora', con la consecuencia de reconocer el derecho a la restitución de los anticipos no solo a los compradores que no hubieran votado a favor del convenio sino también a los que lo hubieran hecho a favor ( sentencia 422/2018, de 4 de julio )[...].'
En definitiva, procede la desestimación de dicho motivo de recurso y la confirmación de la resolución recurrida.
TERCERO.- Costas.
Si bien es cierto que se trata de una materia que ha suscitado ciertas dudas, lo cierto es que ya al tiempo de presentar la demandada existía una jurisprudencia similar a la que ahora se aplica, que se ha ido consolidando, sin embargo la parte demandada ni en su contestación la demanda ni a lo largo del proceso hasta el dictado de sentencia en 2020, pese ser conocedora de los criterios jurisprudenciales, no ha variado su postura, ni lo ha hecho tampoco en el recurso de apelación, unido al hecho de que tampoco atendió a la reclamación previa que le hicieron los actores en el año 2015, folios 80 y ss de autos, de similar contenido a lo ahora reclamado, que ni siquiera consta que fuera contestado por la demandada, pese a haberlo recibido, obligando a los actores a plantear el pleito, es por lo que procede mantener la condena impuesta en primera instancia, siguiendo con ello el criterio mantenido entre otras por la SAP de Alicante de 10/04/2019 cuando dice: ' Como se recoge con reiteración por esta Audiencia Provincial, la posibilidad de apreciación de serias dudas para justificar la no imposición de costas al litigante vencido nos sitúa ante denominada discrecionalidad razonada, con la que se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y específicas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla.
La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, desde luego tratándose de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello.
Asimismo, se recogía en la sentencia de 4 de diciembre de 2013 que 'Por tratarse de una cuestión que no tiene acceso a la casación, ya que las normas que regulan el pago de las costas son de naturaleza procesal ( STS de 5 de febrero de 2013; rec. nº 1255/2011 ; Pte. Excmo. Xiol Ríos), debemos estar a los requisitos y presupuestos que han venido fijando las distintas Audiencias Provinciales al resolver sobre este tipo de casos, de los que conviene destacar lo siguiente:
1º La interpretación de la locución ' serias dudas de hecho y de derecho' ha de ser restrictiva, ya que nos encontramos ante una excepción ( SAP de Baleares - Sección 3ª- nº 253/2013, de 14 de junio, rollo nº 102/2013 , Pte. Ilmo. Sr. Gómez Martínez; SAP de Valencia -Sección 6ª- nº 297/2010, de 14 de mayo, rollo nº 186/2010 , PTE. Ilmo. Sr. Lara Romero; SAP de Valencia -Sección 6ª- nº 452/2009, de 14 de julio, rollo nº 287/2009 ; Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero; y SAP de Alicante - Sección 7ª- nº 152/2007, de 4 de mayo, rollo nº 169/2006 , Pte. Ilma. Sra. Serrano Ruiz de Alarcón).
2º Corresponde apreciar las dudas al tribunal, no a las partes ( SAP de La Rioja -Sección 1ª- nº 189/2013, de 30 de mayo, rollo nº 72/2012 , Pte. Ilmo. Sr. Solsona Abad), de tal forma que 'no se trata de que el demandante tenga o no motivos fundados para demandar, o, dicho de otra manera, que la demanda no sea temeraria, sino que, a la luz del material fáctico y jurídico sometido a enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decisor serias dudas de hecho o derecho' ( SAP de Alicante -Sección 7ª- nº 152/2007, de 4 de mayo; rollo nº 169/2006 ; Pte. Ilma. Sra. Serrano Ruiz de Alarcón). Nos encontramos ante un supuesto de 'discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia' (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril [RJ 1991113 ] y 2 de julio de 1991 [RJ 1991348])' ( SAP de Valencia -Sección 6º- nº 297/2010, de 14 de mayo, rollo nº 186/2010 , Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero; SAP de León nº 263/2013, de 8 de mayo, rollo nº 318/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. García Prada, y SAP de La Rioja -Sección 1ª- nº 189/2013, de 30 de mayo, rollo nº 72/2012 , Pte. Ilmo. Sr. Solsona Abad).
3º Para que las dudas tengan relevancia a los efectos de eludir la condena en costas deben ser 'fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida' ( SAP de León nº 263/2013, de 8 de mayo, rollo nº 318/2012 , Pte. Ilmo. Sr. García Prada; y SAP de La Rioja -Sección 1ª- nº 189/2013, de 30 de mayo, rollo nº 72/2012 , Pte. Ilmo. Sr. Solsona Abad). Es decir, las dudas deben ser 'serias' y 'objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez' ( SAP de Valencia -Sección 6ª- nº 297/2010, de 14 de mayo, rollo nº 186/2010 , Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero) y, además, afectar 'a elementos decisivos de la pretensión' ( SAP de Zaragoza nº 142/2010, de 12 de marzo; rollo nº 17/2010 ; Pte. Ilmo. Sr. Martínez Areso). Así, se ha apelado a la 'importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir sobre la racionabilidad de la pretensión' ( SAP de León nº 263/2013, de 8 de mayo, rollo nº 318/2012 , Pte. Ilmo. Sr. García Prada; y SAP de La Rioja -Sección 1ª- nº 189/2013, de 30 de mayo, rollo nº 72/2012 , Pte. Ilmo. Sr. Solsona Abad). A diferencia de lo que ocurría con el art. 523LEC 1881 , el art. 394LECopera 'con un ámbito menos genérico y más restringido' , debiendo hacerse 'un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales' , juicio que ha de efectuarse al objeto de precisar 'si, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido para la parte, cabe sostener la pretensión que a ella le asista' ( SAP de Valencia -Sección 6ª- nº 452/2009, de 14 de julio, rollo nº 287/2009 , Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero). En este sentido, se ha dicho también que es necesario que dicha parte 'carezca de medios para salir de la incertidumbre, de tal modo que precise del litigio para superarla, por lo que es exigible una actividad diligente a tal fin' ( SAP de Zaragoza nº 142/2010, de 12 de marzo; rollo nº 17/2010 ; Pte. Ilmo. Sr. Martínez Areso). Y es que 'el carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuando en la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. El proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio' ( SAP de Baleares -Sección 3ª- nº 253/2013, de 14 de junio, rollo nº 102/2013 , Pte. Ilmo. Sr. Gómez Martínez).
4º En el caso de las dudas de derecho, se debe tener particularmente en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, pudiendo apreciarse las dudas cuando sea contradictoria ( SAP de León nº 263/2013, de 8 de mayo, rollo nº 318/2012 , Pte. Ilmo. Sr. García Prada; y SSAP de Valencia nº 297/2010, de 14 de mayo -rollo nº 186/2010, Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero - y nº 452/2009, de 14 de julio -rollo nº 287/2009 , Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero-). También se ha aceptado que el carácter dudoso venga determinado 'por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión o por los problemas jurídicos motivados por cambios legislativos o de líneas de interpretación o criterios jurisprudenciales que dificultan el encaje entre los hechos y el derecho' ( SAP de Baleares -Sección 3ª- nº 253/2013, de 14 de junio, rollo nº 102/2013 , Pte. Ilmo. Sr. Gómez Martínez)'.
Ninguna de estas circunstancias reseñadas, de carácter excepcional, consta que concurran en el presente caso, puesto que incluso a la fecha de la interposición de la demanda, el Tribunal Supremo ya había fijado doctrina sobre las distintas cuestiones planteadas, sin que la oposición de la demandada se sustente en justificación sólida alguna ni jurídica ni probatoria, entendiendo plenamente aplicable en el presente caso el criterio de vencimiento objetivo recogido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.
Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado en este punto también.
CUARTO.- Costas de la Alzada.
De conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec, al ser desestimado íntegramente el recurso interpuesto, procede imponer las costas del mismo a la parte recurrente.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caixabank, S.A. frente a la sentencia de 13 de octubre de 2020 del Juzgado de primera Instancia número 3 de Torrevieja, y debemos confirmar y confirmamosla misma en su integridad.
Todo ello con imposición de las costas de apelación a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
