Sentencia CIVIL Nº 284/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 112/2021 de 01 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 112/2021 - AUTOS Nº 78/2020

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: DIVORCIO

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M.284/2021

ILTMOS. SRES.PRESIDENTEDª Mª LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a uno de octubre de dos mil veintiuno.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 112/2021, dimanante de los autos con número 78/2020. Interponen recurso D. Arsenio, representado por la Procuradora Dª Josefa Hidalgo Osuna, y Dª Inés, representada por la Procuradora Dª Alicia Luque Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de diciembre de 2020, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que, estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Luque Díaz, en nombre y representación de Dña. Inés, contra D. Arsenio, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por ambos cónyuges, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad, acordando, con carácter DEFINITIVO, las siguientes MEDIDAS, inherentes a la disolución del matrimonio por divorcio:

1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

3º) Cesa la posibilidad de vincular los bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS

DEFINITIVAS, reguladoras del nuevo estado civil de los esposos:

1ª.-La guarda y custodia de los dos hijos menores, Camilo y Loreto, de 8 y 5 años de edad, se atribuye a DÑA. Inés, siendo la patria potestad compartida.

2ª.-Se atribuye a DÑA. Inés y a sus hijos el uso del domicilio que fue común, sito en la CALLE000, NUM000, escalera NUM000, NUM001, de Granada.

3ª.-Se establece a favor del Sr. Arsenio un régimen de visitas consistente en: fines de semana alternos, desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde los menores cursan sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana.

Igualmente, el padre podrá estar con sus hijos, las semanas en que le corresponda estar con ellos el fin de semana, la tarde de los miércoles desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas; y las semanas en que no le corresponda estar con ellos el fin de semana, las tardes de los lunes y miércoles desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas.

Se distribuirán por mitad los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo a falta de acuerdo la madre los años pares y el padre los impares.

Las entregas y recogidas, en tanto esté vigente pena o medida de alejamiento, se articularán a través de un familiar o persona mayor de edad designada por cualquiera de las partes.

A tal efecto, y en cuanto a las vacaciones de Navidad, se establecen dos períodos; desde el comienzo de las vacaciones escolares a las 16 horas hasta el día 30 de diciembre a las 14 horas, y desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al del inicio del período escolar en enero (período que elige la madre para el presente año 2020); igualmente se establecen dos períodos en Semana Santa, desde el comienzo de las vacaciones escolares a las 16 horas hasta las 14 horas del Miércoles Santo, y desde ese momento hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección.

En cuanto a las vacaciones de verano, se establecen cuatro períodos a disfrutar de forma alterna: 1º) Desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas; 2º) desde ese momento hasta el 31 de julio a las 20 horas; 3º) desde ese momento hasta el 15 de agosto a las 20 horas; 4º) y desde ese momento hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

4ª.-En concepto de alimentos a favor de sus hijos menores, D. Arsenio abonará a Dña. Inés, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad global de QUINIENTOS EUROS (250 euros por cada uno de los dos hijos), en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando el/los menor/es se encuentre/n disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio; cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Y ello mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe la acreedora. Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por mitad.

5ª.-Se fija a favor de DÑA. Inés y a cargo del SR. Arsenio una pensión compensatoria en cuantía de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 euros) mensuales, con un límite temporal de DOS AÑOS desde la fecha de notificación de la presente resolución, que serán pagaderos por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la Sra. Valle, y que se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día , habiendo estado en suspenso las actuaciones con arreglo al Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Los recursos cruzados de D. Arsenio y Dª Inés contra la sentencia de divorcio plantean la cuestión de la validez de los pactos prematrimoniales en lo que conciernen a las medidas adoptadas en dicha sentencia e impugnadas por las partes, concretamente las concernientes a pensión compensatoria, y uso de la vivienda familiar titularidad privativa de D. Arsenio.

SEGUNDO.- Pactos prematrimoniales.

La sentencia apelada resuelve que el acuerdo que las partes suscribieron en fecha 24 de marzo de 2010, antes de contraer matrimonio y de que nacieran los dos hijos comunes, carece de eficacia vinculante porque se suscribió desconociendo las vicisitudes que iban a acaecer en el futuro, no sólo las relativas a los hijos menores, sino las concernientes a la relación de pareja, teniendo en cuenta incluso la existencia de un procedimiento penal en trámite en el mismo Juzgado por presuntos malos tratos (en similar sentido, SAP Barcelona, Sec. 12ª, de 20 de mayo de 2010).

El apelante considera que se conculca la jurisprudencia del Tribunal Supremo, invocando las sentencias núm. 315/2018, de 30 de mayo, y la de 30 de mayo de 2017, y que ha de estarse a lo pactado respecto a la renuncia a la pensión compensatoria y a la atribución de la vivienda familiar de la que es titular dominical.

La Sra. Inés se alinea con la sentencia apelada, negando validez a dichos acuerdos.

Esta sala, con independencia de lo que finalmente proceda resolver sobre la pensión compensatoria, no puede asumir la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en lo que concierne a dichos pactos prematrimoniales, puesto que ya la sentencia del Tribunal Supremo 392/2015, de 24 de junio, dando respuesta a cuestiones planteadas por el recurrente en casación relativas a si se trata de una renuncia a la aplicación de la ley ( art. 6.2C. Civil ) o a una renuncia a un derecho futuro ( art. 1328C. Civil ); si son contrarios a la ley, moral u orden público; si suponen dejar al arbitrio de uno de los cónyuges la validez de dichos pactos; si los pactos son contrarios a la leyes o buenas costumbres o limitan la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge ( art. 32.1 de la Constitución ); y si una vez declarada la validez, en su caso, es posible obviar los pactos por haber cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de suscribir los mismos o, por el contrario, es necesario examinar si concurren los requisitos para la procedencia o no de algún tipo de pensión compensatoria, declara que tienen cabida en las capitulaciones no sólo los pactos que afectan al régimen económico matrimonial, sino también, con criterio más flexible, a 'cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo' ( art. 1325C. Civil ); y que, contrariamente a lo que se dice en la sentencia apelada de la que nos ocupamos, citando el art. 1328 del C. civil, no pueden reputarse nulos porque afecten a derechos futuros, porque ' en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( art. 3.1 del C. Civil) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323C. Civil, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255C. Civil) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal en los arts 231-19 del Código Civil Catalány en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana',para concluir que 'no existe prohibición legal frente a los denominados pactos prematrimoniales, debiendo ponerse el acento en los límites a los mismos, que están en la protección de la igualdad de los cónyuges y en el interés de los menores, si los hubiere, pues, no en vano, el art. 90.2 del C. Civilestablece como requisito para los convenios reguladores, aplicable por analogía en ese caso, para su aprobación, que no sean dañosos para los menores o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. En igual sentido el art. 39 de la Constitución cuando establece la protección de la familia y de la infancia'.

Esta doctrina se consolida en la sentencia núm. 315/2018, de 30 de mayo y, como se ha adelantado, excluye que pueda mantenerse con carácter general la ineficacia vinculante de estos pactos, habiendo de estarse, en lo que concierne a su validez, a si se atienen a los límites que señala el Tribunal Supremo en lo que atañe a los menores o al cónyuge que se considere necesitado de protección.

En este sentido y por lo que respecta a la renuncia, en la primera de las sentencia citadas, aunque resuelve sobre un pacto de renta vitalicia, considera que es un pacto atípico que no supone renuncia de derechos o de ley aplicable porque ' lo acordado por las partes no tiene su fundamento en la necesidad de alguno de ellos, ni en el desequilibrio posterior a la crisis del matrimonio'porque ambas partes gozaban de una saneada economía; que no es contrario a la a la ley, moral u orden público, en cuanto se limitan a pactar un acuerdo económico para el caso de separación conyugal, lo cual ya tiene cabida en los ordenamientos autonómicos, en otros Estados de la Unión Europea y con un refrendo normativo en los arts. 1323 y 1325, del C. Civil; que no queda el cumplimiento del pacto al arbitrio de uno de los cónyuges porque fue negociado y ninguno de los contratantes se encontraba en situación económica comprometida; y que no queda queda cuestionada la igualdad de los cónyuges ' pues no consta que los pactos hayan sido gravemente perjudiciales para el recurrente', no se infiere que uno de los cónyuges quede en 'situación de abuso de posición dominante, ni que haya sumido al otro en una clara situación de precariedad' que genere la necesidad de asistencia de instituciones públicas o privadas, ni que haya impuesto una situación de sometimiento a una de las partes, por lo que no se declara infracción del principio de igualdad ( art. 14 de la Constitución ) ni lesión del derecho a la dignidad ( art. 10 de la Constitución ) o libertad personal ( arts. 17 y 19 de la Constitución ).

En cuanto a la aplicación de la 'cláusula rebus sic stantibus', recuerda que cabe una moderación de lo pactado con mayor flexibilidad que en otras épocas, siempre que la alteración sea ' sobrevenida'y que concurra ' aumento extraordinario de la onerosidad'o que ' no concurra la posibilidad de haber efectuado una previsión razonable'de la situación desencadenada (art. 9:503 de los Principios Europeos de la Contratación).

Por su parte, en la sentencia núm. 315/2018, de 18 de abril, resolviendo en este caso concretamente sobre las alegación de que la renuncia a la pensión compensatoria puede resultar nula por ser contraria a la ley, a la moral y al orden público porque se pactó sin conocer la trascendencia de lo efectuado, sin conocimiento de la lengua española y encontrándose en una situación de precariedad, valora que la sentencia de primera instancia había considerado nula la renuncia a la pensión compensatoria por la absoluta precariedad económica de la demandante, considerándola por ello contraria al derecho de igualdad y viciado el consentimiento; mientras que la sentencia de la Audiencia Provincial, partiendo de los mismos antecedentes fácticos, descartó la conculcación del derecho de igualdad de ambos cónyuges porque ambos por edad, profesión y experiencia anterior, eran ' plenamente conscientes del acuerdo a que habían llegado de tipo económico', entre los dos 'dada la inexistencia de hijos comunes'; y declara que la recurrente 'conocía lo que firmó y la trascendencia de lo declarado'por su conocimiento del idioma, por su experiencia en una crisis matrimonial previa, y por la posibilidad de obtener explicaciones del notario.

Por otra parte, en el análisis de si los pactos prematrimoniales son contrarios al orden público, declara que 'la formación, edad, escasa duración del matrimonio, ausencia de descendencia común, posibilitan un desenvolvimiento de ella que posibilitan un marco económico fluido, por lo que no consta alteración del orden público',y que se encontraba en condiciones personales propicias para una 'rápida inserción laboral que no hace aconsejable la fijación de una pensión compensatoria',por lo que se infiere que no se la sometió a una 'situación de previsible precariedad'.

Sobre si conculcan los derechos a la libertad, dignidad e igualdad, concluye que no se percibe en la renuncia un sometimiento al esposo o predominio del marido, sino que evidencia es una relación de confianza; que se firman los pactos con suficiente antelación con respecto al matrimonio, por lo que tampoco pueden considerarse sorpresivos; y que mantuvieron una relación matrimonial no extensa temporalmente pero tampoco fugaz; concluyendo que la libertad, dignidad e igualdad de los cónyuges ha quedado preservada.

Conjugando ambos pronunciamientos, ha de concluirse que los límites que impone la doctrina jurisprudencial a la renuncia, a efectos de considerarla válida, atañen no sólo a las circunstancias concurrentes en el momento en que se perfeccionan los pactos, sino que también han de tenerse en cuenta las consecuencias de dichos pactos y circunstancias sobrevenidas, con independencia, en este caso, de la aplicación de la cláusula implícita 'rebus sic stantibus'; de manera que, en lo que se refiere a las condiciones en que se perfecciona el pacto es exigible:

- Que concurra conocimiento de lo que se firma y de la trascendencia de la renuncia, revelando que ha sido fruto de negociación.

- Que no se infiera que la renuncia se asume por el estado de necesidad de la parte, por hallarse sumida en situación de precariedad, o por abuso de posición dominante de la otra parte.

- Que no se trate de un pacto sorpresivo

En lo que atañe a la invalidez por consecuencias o circunstancias sobrevenidas, rebasa los límites de lo admisible:

- Cuando resulte gravemente perjudicial para la parte renunciante, sumiéndola en estado de precariedad.

- Cuando concurra un claro desequilibrio posterior a la crisis.

En cualquier caso, cabría la moderación de lo pactado, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus cuando concurra una altaeración de circunstancias 'sobrevenida', que supongan un 'aumento extraordinario de la onerosidad', siempre que no cupiese la posibilidad de 'haber efectuado una previsión razonable' de la situación desencadenada.

TERCERO.- Pensión compensatoria reconocida a Dª Inés.

Se reconoce en la sentencia una pensión compensatoria a la Sra. Inés de 250 € al mes en consideración a que, desde antes incluso a contraer matrimonio con el Sr. Arsenio, había trabajado en la oficina de farmacia que éste mismo regentaba, rescindiéndose su contrato en abril de 2020, tras la interposición de denuncia por violencia de género; pero limitada a dos años desde la notificación de la sentencia porque el matrimonio ha tenido una duración de aproximadamente diez años, la Sra. Inés tenía 40 años de edad y estudios superiores homologados en España como química farmacéutica, encontrándose actualmente en búsqueda activa de empleo, y ese tiempo se considera suficiente para acceder nuevamente al mercado laboral.

El apelante sostiene que en la estipulación sexta del acta notarial de manifestaciones otorgada el 24 de marzo de 2010 se pactó, para el caso de que se divorciasen, que 'ambos cónyuges disponen de medios de vida propios, por lo que no procede fijar pensión reparadora de desequilibrio económico a cargo de uno de ellos a favor del otro, renunciando ambos expresamente a la fijación de tal pensión',y como se ha dicho, considera que la sentencia apelada es contraria a la doctrina jurisprudencial expuesta; mientras que en la demanda de divorcio interpuesta en nombre de Dª Inés ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer se dice que se conocieron en 2004 en un Congreso Internacional de Farmacéuticos Iberoamericanos; que ella se trasladó a España desde Guatemala tras separarse D. Arsenio en noviembre de 2004 (se divorciaría en 2009); que empezó a trabajar en la farmacia del que éste es titular, aunque inicialmente con un contrato como empleada de hogar; que deciden casarse en 2010, pero bajo la condición de que se firmasen capitulaciones matrimoniales con estipulaciones impuestas por el demandado, considerando nulas, conforme al art. 1328 del Código Civil, las que afectan a los derechos paterno-filiales y discriminatorias y desequilibradas las que le afectan a ella; que tras el matrimonio siguió trabajando en la farmacia con alta en la Seguridad Social pero con un contrato de colaboración familiar; que D. Arsenio imponía su actitud controladora y la relación se fue deteriorando, llegando al insulto y vejaciones por su parte entre 2018 y 2019, y el 6 de abril de 2020, con ocasión de una discusión, la agrede causándole contusiones en el brazo y piernas en presencia de los dos hijos menores de la pareja, habiendo sido despedida del trabajo en la farmacia con efectos desde el 7 de abril de 2020.

En la misma demanda interesaba que se le reconociera una pensión compensatoria de 2000 € mensuales durante siete años porque el divorcio supone un desequilibrio económico respecto al Sr. Arsenio al perder los ingresos que venía teniendo como colaboradora en la farmacia del demanda, encontrándose de baja por depresión; y en atención a su contribución al patrimonio familiar, sumado a las tareas del hogar y proporcional también a lo que hubiese tenido que abonar en caso de despido de un trabajador, que calcula en la suma de 8084,77 € más 15587,80 € en función de los períodos trabajados, además del ahorro del 50% del salario que calcula en 30000 € por siete años, teniendo en cuenta que, aunque según el convenio de oficinas de farmacia tendría que haber recibido un salario base más complementos por importe de 2024,39 € mensuales, su esposo le pagaba 900 € con arreglo al último contrato, y 1077,97 conforme a los anteriores.

No obstante, Dª Inés, que recurre la sentencia por otros motivos, no impugna el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria.

Con arreglo al posicionamiento de la propia demandante ha de descartarse que en el momento de la firma del pacto prematriomonial concurriese una situación de precariedad, necesidad o dominio por parte del D. Arsenio que invalide ab initio dicho pacto, puesto que ella reconoce que en Guatemala disponía de titulación universitaria (finalmente homologada en España) y que tenía trabajo en su profesión, lo que significa que tenía tanto capacidad económica para haberse planteado otra alternativa, como formación suficiente para conocer la trascendencia del pacto en lo relativo a la renuncia recíproca a la pensión compensatoria, asumiendo, en consecuencia, que si se divorciaban sería un pacto que le perjudicaba ante la evidente circunstancia de que el Sr. Arsenio era titular exclusivo del negocio de farmacia y ella mera empleada. Y en eso abunda la escritura de capitulaciones matrimoniales que, como tal, se firma en la misma fecha que el acta notarial de manifestaciones, estableciendo el régimen de separación de bienes para el matrimonio que pensaba contraerse en los próximos seis meses. Sin que puedan considerarse unos y otros pactos sorpresivos, puesto que se deduce por lo dicho por Dª Inés que se suscriben cuando llevaba en España y conviviendo con D. Arsenio al menos cinco años.

Cuestión distinta son los actos posteriores al matrimonio que también se han de valorar conforme a la referida jurisprudencia, puesto que, aunque D. Arsenio mantiene en su contestación a la demanda que el salario de 900 € responde a que Dª Inés trabajaba media jornada mientras que ella sostiene que realmente era que llevaba el negocio, lo cierto es que el régimen de contratación de ésta era poco leal con el acuerdo prematrimonial pactado y con el régimen de separación de bienes, habida cuenta que suponía instaurar durante la vigencia del matrimonio un desequilibrio constante entre las posibilidades de acumular recursos económicos por una parte y otra, sin que nada impidiese a D. Arsenio establecer unas condiciones en el contrato de trabajo más favorables a Dª Inés y acordes, como se ha dicho, a los pactos que le perjudicarían en caso de extinción del matrimonio por divorcio, pues no consta que ésta, habiendo tenido dos hijos de la unión, haya tenido oportunidad de desarrollar otro tipo de trabajo o negocio más rentable.

Finalmente, la prueba practicada durante la tramitación de los autos en primera instancia y la que lo ha sido en esta alzada, constata esa situación de desequilibrio a la que, necesariamente abocaba la situación descrita, puesto que con arreglo a las autoliqudaciones de IRPF de los últimos años, D. Arsenio declara bases imponibles en régimen de estimación directa de 118584,10 € (2016), 156391,10 € (2018), 114157,70 € (2019), y aunque con fecha 9 de septiembre de 2020 haya causado alta en prestación contributiva por incapacidad absoluta por importe de 974,34 € mensuales, lo que, al margen de en nada afecta a la capacidad económica acumulada, consta que puede mantener la explotación de su negocio de farmacia al menos durante dos años, siendo el caso que, como se dice en la sentencia apelada, tiene actualmente cinco empleados que perciben según convenio un salario de unos 1.900 euros mensuales, y obtener posteriormente los beneficios que le irrogue la enajenación del mismo, teniendo en cuenta que, al margen de la capacitación profesional de Dª Inés y la posibilidad de conseguir un empleo en el futuro, ésta percibe únicamente una renta activa de inserción social que supone unos 6000 € anuales, lo que representa una desequilibrio desproporcionado incompatible con el principio de igualdad de derechos que proclama el art. 1328 del Código Civil, habiendo de considerarse bien ponderada esa circunstancia, en definitiva, en la sentencia apelada al establecer la pensión compensatoria en 250 € mensuales durante dos años, considerando que las circunstancias sobrevenidas han dejado sin vigencia el pacto prematrimonial en lo concerniente a la pensión compensatoria o que procede moderar los efectos del mismo, conforme a la implícita cláusula rebus sic stantibus, por haber devenido extraordinariamente oneroso para la misma, como consecuencia de que durante la vigencia del matrimonio la explotación del negocio de farmacia ha permitido a D. Arsenio seguir progresando económicamente y acumulando beneficios, mientras que Dª Inés no ha tenido oportunidad de hacerlo en la misma medida, a pesar de repartir su tiempo entre la colaboración en dicho negocio y la crianza y cuidado de sus dos hijos y del hogar, habiéndole perjudicado desproporcionadamente la pérdida de estatus económico como consecuencia del divorcio en relación con lo que ello ha representado para el Sr. Arsenio.

CUARTO.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

En la sentencia se resuelve que, habiéndose atribuido a la madre la guarda y custodia de los hijos comunes, se estima que es el interés de éstos el más más necesitado de protección, por lo que procede atribuir a la Sra. Inés y a sus hijos el uso del domicilio que fue común, sito en la CALLE000, NUM000, escalera NUM000, NUM001, de Granada; y el apelante invoca nuevamente la validez del pacto prematrimonial, considerando que se establece a su favor el uso y disfrute en caso de divorcio por ser de su titularidad privativa; y aduciendo que aunque el interés de los menores debe prevalecer, en este caso hay que tener en cuenta que los ingresos de Dª Inés serán muy superiores a los de D. Arsenio si aquélla llega a trabajar, porque obtendrá como mínimo 1900 € al mes, mientras que los suyos son de 965 € al mes, y él no dispone de otra vivienda, debiendo hacer frente con esa suma a los alimentos de sus hijos.

El recurso de apelación ha de ser desestimado por razones obvias, puesto que la jurisprudencia citada excluye del ámbito de los pactos prematrimoniales aquéllos que no atañen estrictamente al ámbito patrimonial entre los futuros cónyuges contratantes; de modo que, en ningún caso, tienen eficacia cuando perjudican al interés superior del menor, habiendo de entenderse la referencia del art. 96 del Código Civil a que 'en defecto de acuerdo con los cónyuges aprobado por el Juez',el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, en el sentido de que el juez convalide un acuerdo en el que el interés de los menores a disponer de una vivienda se satisfaga con un acuerdo concreto en el que la que fue vivienda familiar se sustituya por otra que proporcione idénticas o parecidas prestaciones teniendo en cuenta las circunstancias sobrevenidas, no siendo este el caso del acuerdo prematrimonial alcanzado, puesto que no se designa otra vivienda alternativa para el caso de que nacieran hijos del matrimonio, como ha sido el caso, siendo lo cierto que precisamente el pacto prevé esa eventualidad para establecer que Dª Inés tendría que abonar a D. Arsenio 2000 € mensuales en caso de que se le atribuyera el uso y disfrute de la vivienda con sus hijos, a lo que ni siquiera hace referencia el apelante porque es revelador del carácter punitivo y, por ende, abusivo del mismo que invalida por completo para contemplarlo como motivo de impugnación de la medida acordada.

QUINTO.- Derecho de visitas.

El último pronunciamiento impugnado en nombre D. Arsenio concierne exclusivamente al derecho de visitas, interesando, en línea con lo que mantuvo en la primera instancia, que en vez de recogerlos los viernes a las 20 horas y reintegrarlos al domicilio de la madre a las 20 horas del domingo y en las visitas intersemanales reintegrarlos a las 20 horas, se establezca que pernocten con él y reintegrarlos al día siguiente en el centro escolar, y ello en razón a que existiendo una orden de alejamiento, a veces se encuentra con dificultades para reintegrarlos al domicilio de la madre a la hora fijada, puesto que tiene que auxiliarse de terceras personas.

La sentencia apelada resuelve el régimen de visitas con remisión a lo acordado en medidas provisionales y a la consideración de que no concurre circunstancia alguna que justifique el cambio; y ni Dª Inés en su escrito de oposición ni el Ministerio Fiscal hacen referencia concreta alguna a este motivo de impugnación.

Los menores nacieron el NUM002 de 2012 ( Camilo) y el NUM003 de 2015 ( Loreto), por lo que cuentan en la actualidad con 9 y 6 años de edad, y dado que la contienda entre sus progenitores se ha centrado exclusivamente en cuestiones económicas, no consta informe alguno sobre la aptitudes parentales, ejercicio de las mismas, y repercusión sobre los menores de la separación personal de sus progenitores, por lo que la impugnación de la sentencia y la pretensión deducida responden a la exclusiva conveniencia del apelante, Sr. Arsenio, para evitar los inconvenientes que provienen de una situación que, en principio, viene propiciada por su propia actitud, dado que tiene origen en la orden de alejamiento adoptada en función de los indicios de maltrato a su esposa, por lo que no se trata de una medida que esté inspirada en el superior interés de los menores, que debe considerarse suficientemente satisfecho con el régimen de visitas establecido en el que se incluye que las 'entregas y recogidas, en tanto esté vigente pena o medida de alejamiento, se articularán a través de un familiar o persona mayor de edad designada por cualquiera de las partes'.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso interpuesto en nombre de D. Arsenio.

SEXTO.- Pensión alimenticia a favor de los hijos menores de edad.

Dª Inés interpone recurso de apelación impugnando el pronunciamiento sobre pensión de alimentos a los dos hijos menores porque no se ha valorado la capacidad económica real del padre, y se impugna también que el pago de gastos extraordinarios se reparta al 50% entre ambos , interesando:

- Que se acuerde incluir los gastos del colegio privado en la pensión de alimentos hasta el mes de junio de 2020.

- Que se acuerde elevar la pensión de alimentos a la cantidad de 1534,80 € (767,40 € por hijo).

- Que el padre asuma el 70% de los gastos extraordinarios, y 30 % la madre.

Aduce que reconoció el Sr. Arsenio que es propietario de la farmacia con cinco empleados, que tiene otras propiedades, una empleada de hogar interna, que arrienda otros negocios y cobraba a través de una entidad con personalidad jurídica y que no se practicó la prueba admitida en esta alzada relativa a las liquidaciones de IRPF, por lo que únicamente se ha tenido en cuenta en la sentencia la pensión que percibe, manteniendo que tiene ingresos de aproximadamente dos millones de euros anuales por el negocio de farmacia, a lo que se suma el alquiler de otros diez inmuebles.

Mantiene que desde la interposición de las medidas previas (diciembre de 2019) hasta junio de 2020 en que acabó el colegio, deben incluirse en los alimentos la parte de la cuota de los colegios privados, que prorrateados ascienden a una cantidad mensual de 849,81 €, superior a la pensión de alimentos fijada en la sentencia, teniendo en cuenta que el Sr. Arsenio no ha abonado los gastos que le incumben a pesar de su capacidad económica; y que, aunque desde junio de 2020 no acuden a los colegios privados, la pensión solicitada de 1534,80 € es proporcional a sus ingresos conforme a lo previsto en el art. 146 del Código Civil; mientras que en lo referido a la proporción en que se han de asumir los gastos extraordinarios considera conculcado el mismo precepto y la jurisprudencia que lo interpreta, al establecer la asunción por mitad sin atender a la diferente capacidad económica de cada progenitor.

Se opone al recurso la representación del Sr. Arsenio haciendo hincapié que ambos progenitores son licenciados en farmacia; en que se le ha reconocido una incapacidad absoluta y que tendrá que desprenderse en dos años de la farmacia que regenta, percibiendo 965 € al mes; que tiene que hacer frente a los préstamos hipotecarios solicitados para adquirir la farmacia, por lo que no obtendrá beneficio alguno con la venta; que sólo es propietario de la vivienda que habita la Sra. Inés, más la cochera y trastero, y del local de la farmacia, y que tiene saldos negativos en las cuentas; y que Dª Inés puede percibir 1900 € mensuales; que se contradice a la hora de incluir los gastos de colegio en la pensión alimenticia porque reconoce que ya no acuden a un colegio privado; y que no acreditando superioridad económica por su parte, tampoco procede repartir los gastos extraordinarios en otra proporción.

SEPTIMO.- En sentencias de esta sala, como 22 de junio de 2018, se dice que el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, porque no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil.

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata proporciona los siguientes criterios:

a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil.

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110, 143, 144 y 154 del Código Civil.

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil.

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1.438 del Código Civil.

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93, 145, 146, 1.319, 1.362 y 1.438 del Código Civil'.

Por otra parte, el concepto de necesidad del hijo menor de edad, con respecto a la obligación de manutención que concierne al progenitor ejerciente de la patria potestad, no es coincidente con el que reporta el art. 146 del CC en materia de derecho de alimentos entre parientes, porque, como proclama amplísima jurisprudencia, la obligación de prestar manutención, propia del deber contemplado por el art. 154.1º del CC, no se limita estrictamente al concepto de mero subsidio, complementado por la disponibilidad de medios del progenitor obligado, sino que atiende a un criterio posibilista o de optimización, lo que significa que compromete la totalidad de los medios económicos a su disposición, dado que el deber del progenitor alcanza a la mayor satisfacción de las necesidades del hijo; pues, como establece el T. Supremo en sentencia 12 de febrero de 2015, 'se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Con arreglo a tales criterios no podemos coincidir con la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia, puesto que, como ya ha quedado expuesto al abordar la cuestión de la pensión compensatoria, consideramos con los datos obrantes en autos que D. Arsenio ostenta una capacidad económica que le permite afrontar con creces pensiones alimenticias superiores a los 250 € por hijo que que establecen, teniendo en cuenta la renta que declara como beneficio de los ingresos del negocio de farmacia, que factura por encima del millón de euros de media, lo que se corresponde con el hecho de que la explotación se lleve a cabo con cinco personas, y ello garantiza un valor en venta del negocio con una cuantiosa previsión de beneficios, que no cabe considerar enjugada con las obligaciones a que haya de hacer frente por préstamos hipotecarios concertados, respecto a los que nada se ha acreditado.

Por otra parte no es cierto, según la prueba documental recabada, que sólo sea titular sólo de los inmuebles que señala en su escrito de oposición, puesto que consta la titularidad dominical, además, de tres plazas de garaje, dos trasteros; la nuda propiedad de otro piso; y de los dos locales donde se desarrolla el negocio de la farmacia, siendo todo ello revelador que pretende eludir el esfuerzo que le es exigible en mantener el grado de satisfacción de las necesidad de sus hijos de acuerdo con su verdadera capacidad económica, como resulta precisamente de que mantenga saldos negativos o irrisorios en las cuentas que constan a su nombre.

En consideración, por tanto, a la capacidad económica que revelan dichos datos esta sala considera más ajustada a la misma una pensión de alimentos por cada uno de los menores de 550 € mensuales, actualizables conforme a las mismas bases que se dicen en la sentencia.

Los alimentos son exigibles desde la fecha de presentación de la demanda, con arreglo al art. 148 del Código Civil, por lo que no ha lugar a acoger la pretensión de que se incluyan en la pensión de alimentos las cuotas de los colegios privados anteriores a la fecha de presentación a la demanda, que data precisamente del 30 de junio de 2020, y ello sin perjuicio de las acciones que asistan a la apelante por la afección de patrimonio privativo de los cónyuges en régimen de separación de bienes a la contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, por ende, al pago de dichas cuotas conforme a lo que tuviesen convenido o en proporción a sus respectivos recursos, conforme a lo establecido en el art. 1438 del Código Civil.

OCTAVO.- Gastos extraordinarios.

El recurso ha de prosperar por los mismos motivos también en lo que se refiere al afrontamiento de los gastos extraordinarios, puesto que como ya dijo la sala en la sentencia núm. 128/2019, de 22 de marzo, es criterio reiterado y pacífico de las Audiencias Provinciales el fijar porcentajes distintos cuando existe desproporción en los ingresos de ambos progenitores, por ser ello conforme a los términos del art. 146 del CC, en cuanto al deber de contribución a los alimentos en proporción al caudal y medios económicos de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de modo que, conforme a ese principio de proporcionalidad, consideramos ajustado a las capacidades económicas de los progenitores que el padre asuma el 70% de la cuantía de los gastos extraordinarios, no sufragados con la pensión de alimentos, y la madre el 30%.

NOVENO.-Las costas del recurso interpuesto en nombre de D. Arsenio se imponen al mismo, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC; y no se imponen las causadas con el recurso de Dª Inés, con arreglo al apartado segundo de este último artículo.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el apelante, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Inés y desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Arsenio, se revoca la sentencia 40/2020, de 9 de diciembre, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, en lo que se refiere a los pronunciamientos sobre cuantía de la pensión de alimentos para los hijos comunes y gastos extraordinarios, que quedan sin efecto y, en su lugar, se acuerda establecer que la pensión alimenticia que debe satisfacer D. Arsenio se fija en 550 € por cada hijo y que los gastos extraordinarios serán asumidos por éste en un 70 % y por Dª Inés el otro 30%, por lo que el apartado cuarto de medidas de la sentencia de divorcio queda redactado como sigue:

'En concepto de alimentos a favor de sus hijos menores, D. Arsenio abonará a Dña. Inés, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad global de MIL CIEN EUROS (550 euros por cada uno de los dos hijos), en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando el/los menor/es se encuentre/n disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio; cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Y ello mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe la acreedora. Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por D. Arsenio en un 70% y Dña. Inés asumirá el 30% restante'.

Las costas del recurso interpuesto en nombre de D. Arsenio se imponen al mismo, y no se imponen las causadas a Dª Inés.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por D. Arsenio, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial ____ utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 284/por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA