Sentencia CIVIL Nº 284/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 947/2021 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818743220198004399

Recurso de apelación 947/2021 -A1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 48/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012094721

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012094721

Parte recurrente/Solicitante: María Cristina

Procurador/a: MARINA PALACIOS SALVADO

Abogado/a: ARIADNA FERRER DÍEZ

Parte recurrida: Luis Miguel

Procurador/a: CARMEN GROS DIAZ

Abogado/a: LOURDES ARGUDO I ALSINA

SENTENCIA Nº 284/2022

Magistradas:

Dña. Ana Mª García Esquius Dña. Mercedes Caso Señal Dña. Regina Selva Santoyo

Barcelona, 3 de mayo de 2022

Ponente: Dña. Ana Mª García Esquius

Antecedentes

Primero. En fecha 6 de octubre de 2021 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 48/2019 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marina Palacios Salvado, en nombre y representación de María Cristina contra Sentencia de 29/03/2021 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Carmen Gros Díaz, en nombre y representación de Luis Miguel.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO parcialmente las demandas de divorcio y demanda reconvencional promovidas D. Luis Miguel, representado por la procuradora Da Carmen Gros Díaz y por Da María Cristina, representada por la procuradora Da Marina Palacios Salvado. En consecuencia: l.- Declaro el DIVORCIO de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. ll.- Establezco las siguientes medidas definitivas: 1 - Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes. Carlota y Argimiro a la madre, Sra. María Cristina. La patria potestad será compartida entre ambos progenitores. 2.- En orden al régimen de visitas entre el padre y sus hijos: 2. l a.- Se establece un régimen de visitas entre padre e hijos de carácter progresivo, en el que debe tener intervención distintos profesionales. Se iniciará un régimen de visitas tuteladas en el punto de encuentro de DIRECCION000 con la periodicidad de una hora a la semana. En atención a los informes que se vayan emitiendo, con la periodicidad que consideren necesaria y nunca superior a los tres meses, en que realizarán las propuestas que estimen oportunas, se determinará la evolución de dichas visitas, con el objetivo común de poder en algún momento llegar a establecer un régimen entre padre e hijos sin intervención profesional. Del mismo modo, estimo prudente y sin perjuicio de lo que pueda acordarse en otro momento, que padre e hijos mantengan una mínima comunicación telefónica los lunes y los miércoles a las 20:00 horas, salvo que las partes acuerden otro horario. 2.2.- Se acuerda nombrar un coordinador de parentalidad recayendo el nombramiento en la persona designada de conformidad con las previsiones del art. 341 de la LEC, de la lista de psicólogos que proporcione el Colegio de Psicólogos de Catalunya, con experiencia en el ámbito de la parentatidad. Sin perjuicio de las funciones que, con mayor detalle, se le atribuirán, una vez aceptado el cargo, se establece que el coordinador de parentalidad tendrá el cometido genérico de supervisar y controlar la ejecución de las resoluciones judiciales, conducir la negociación entre los progenitores con ocasión de las controversias suscitadas entre los mismos s para alcanzar acuerdos y especialmente, impulsar y promover habilidades y técnicas de ejercicio positivo y adecuado de la parentalidad. El profesional que ha de intervenir contará, para llevar a cabo su labor, con facultades para mantener entrevistas, reuniones o contactos (presenciales, telemáticos o telefónicos) con los progenitores, con los menores, y con cualquier miembro de la familia extensa si fuese preciso, profesores, tutores, directores o responsables del centro escolar en que cursen sus estudios) así como con los servicios médicos, psiquiátricos o psicológicos que atiendan a los padres o al hijo, sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición Adicional sexta no 4 in fine del CCCat Deberá intentar consensuar con los padres las medidas de aproximación (calendario, pautas y condiciones para la normalización de la relación entre ambos progenitores y los hijos), que entienda adecuadas, informando al Juzgado de los acuerdos a 'los que las partes hayan llegado con su intervención o, en caso de desacuerdo, haciendo las propuestas de relaciones personales o estancias que estime convenientes. Su intervención será temporal por lo que su nombramiento se extenderá durante el plazo de 'cuatro meses, sin perjuicio de las prórrogas que puedan ser acordadas. Se apercibe expresamente a las partes que la falta de colaboración o cooperación con el parentalidad, o la obstrucción u obstaculización del desempeño de su función, podrá dar lugar a la imposición de multas coercitivas por incumplimiento de una obligación de carácter personalísimo. 2.3a .- Se acuerda que a partir de la presente sentencia cese de inmediato cualquier intervención terapéutica y. psicológica que se esté llevando a cabo con los menores, hasta tanto no se autorice judicialmente. Del mismo modo, ninguno de los progenitores podrá iniciar con los menores intervención profesional alguna mientras no se autorice judicialmente. 3 - No procede hacer pronunciamiento alguno en orden al régimen de visitas interesado por el Sr. Luis Miguel entre los abuelos paternos y los menores, sin perjuicio de la posibilidad de que los abuelos paternos puedan reclamar judicialmente su derecho a relacionarse con los menores. 4- Se acuerda que el Sr, Luis Miguel satisfaga en favor de cada uno de sus hijos, en concepto de pensión de alimentos, la suma de 400 euros mensuales, con efectos a partir de la presente sentencia. La obligación de pago se extenderá más allá de la mayoría de' edad si los hijos continúan su formación y carecen de un mínimo de ingresos que les permita hacer frente a sus necesidades básicas. La pensión de alimentos deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes y en 12 mensualidades en el no de cuenta bancaria que designe la madre. La pensión deberá incrementarse anualmente conforme IPC de Catalunya. Los gastos extraordinarios, así como los derivados de actividades extraescolares, en aquellos casos en los que exista acuerdo entre los progenitores sobre la procedencia de realizar la actividad, se abonarán en la siguiente proporción: un 65% será asumido por el padre y un 35% por la madre. Los gastos que comporte la intervención del coordinador de parentalidad, se han de abonar por los litigantes conforme determina la Ley de Enjuiciamiento Civil para los gastos del proceso en el art. 241 de la LEC, es decir, por mitad, 5 - No ha lugar a la condena de pago solicitada por la Sra. María Cristina en relación a los gastos extraordinarios y de seguro privado devengados y no satisfechos por el Sr- Luis Miguel, sin perjuicio del ejercicio de las acciones que a su derecho convengan. 6 - Se atribuye a la Sra. María Cristina, por razón de la guarda, el uso y ajuar doméstico de la vivienda familiar sita en la CALLE000 n o NUM000 de DIRECCION000. Se acuerda que el Sr. Luis Miguel pueda recoger sus enseres personales, que no formen parte del ajuar doméstico ordinario, previo acuerdo de día y hora fijado por las partes. En defecto de acuerdo, se fije, como fecha y hora de recogida de los mismos el domin 0 1 1 de abril de 2021 a artir de las 10:00 horas hasta las 13:00 horas.

7- No ha lugar a establecer prestación compensatoria alguna en favor de la Sra. María Cristina y a cargo del Sr. Luis Miguel. No se imponen las costas devengadas en esta instancia.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el 21/4/2022 a las 10,30 horas.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes:

1º.- En fecha 19 de Noviembre de 2018 la Sra. María Cristina formuló denuncia de maltrato físico y psicológico contra el Sr. Luis Miguel ante el Juzgado de VIDO de DIRECCION000. Por Auto de este Juzgado de 20 de noviembre de 2018, D.P 322/2018, se denegó la petición de orden de protección formulada por la denunciante por no percibirse situación de riesgo, continuándose su tramitación las Diligecnias. 2º.- Contra este Auto se interpuso por la Sra. María Cristina, recurso de Apelación desestimado por Auto de la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de 11 de febrero de 2019 que confirmó la denegación de la orden de protección.

3º.- En fecha 25 de febrero de 2019, la Sra. María Cristina , en su condición de representante legal de su hija Carlota y acompañada de ésta se personó ante la Comissaria de Mossos d'Esquadra , denunciando la menor el maltrato físico y emocional al que habría sido sometida por su padre. El Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 que conoció de las actuaciones D.P. 225/19 dictó Auto el día 27 de febrero de 2019, denegando la orden de protección interesada por la Sra. María Cristina en nombre de su hija menor Carlota contra el padre Sr. Luis Miguel.

4º.- Contra éste Auto se formuló por la Sra. María Cristina recurso de Apelación del que conoció la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial . El recurso fue desestimado por Auto de 16 de enero de 2020.

5º.- A solicitud del Sr. Luis Miguel, en fecha 14 de marzo de 2019 el Juzgado de Vido num. 1 de DIRECCION000 dicto Auto de Medidas Provisionales. Se atribuía la guarda de los hijos comunes a la madre, siendo compartida la potestad parental, estableciendo un régimen de visitas del padre con los hijos en el Servicio de Punt de Trobada de DIRECCION000 ,atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, y pensión de alimentos a cargo del padre de 350 euros mensuales para cada uno de los dos hijos.

6º.- En fecha 14 de mayo de 2019, el Sr. Luis Miguel planteo demanda de Divorcio solicitando que se adoptaran las siguientes medidas: Potestad parental compartida, atribución de la guarda de los hijos a la madre, establecimiento de un régimen de visitas ordinario del padre con los hijos y un régimen de relación de los menores con los abuelos paternos, atribución estricta del uso de la vivienda a la madre, pensión de alimentos a favor de los hijos de 350 euros mensuales para cada uno y gastos extraordinarios por mitad.

7º.- La Sra. María Cristina contestó a la demanda en el sentido de solicitar que se suspendiera temporalmente al padre la potestad parental sobre los hijos, atribución de la guarda a ella, suspensión del régimen de visitas al padre y subsidiariamente que se llevasen a cabo en el Punt de Trobada, pensión de alimentos a cargo del padre de 450 euros mensuales para cada uno de los hijos con efectos desde la separación de hecho del matrimonio , el 20/11/2018 , y atribución del uso de la vivienda a la madre e hijos. Se opuso al establecimiento de un régimen de visitas con los abuelos paternos. Asimismo, formuló Reconvención solicitando el reconocimiento de una prestación compensatoria a su favor de 300 euros mensuales sin limitación temporal.

8º.- El 21 de diciembre de 2020 se presentó denuncia ante el Juzgado de Guardia de los de Instrucción de DIRECCION000, contra el Sr. Luis Miguel por un presunto delito de abusos sexuales cometidos frente a su hija Carlota. De estos hechos está conociendo el Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000, Diligencias Previas 190/2020,

9º.- En el Procedimiento D. Previas 322/2018, al que se acumularon las D.P. 225/2019, denuncias por malos tratos en el ámbito familiar contra la esposa Sra. María Cristina y la hija Carlota, en fecha 1 de marzo de 2022 se ha dictado Auto de Sobreseimiento Provisional. Contra dicho Auto se ha interpuesto Recurso de Apelación por la Sra. María Cristina, que se encuentra en tramitación.

10º.- La relación personal del padre con los hijos se encuentra interrumpida desde el mes de noviembre de 2018. Carlota, nacida el NUM001 de 2007 ya ha cumplido 14 años de edad y Argimiro, nacido el NUM002 de 2010 cuenta pues 11 años.

SEGUNDO.-Privación de la potestad parental.

El primer motivo de recurso que plantea a la Sala la apelante Sra. María Cristina lo constituye la petición de que se prive de la potestad parental al padre en base a lo dispuesto en el art. 236-6 del CCCat. Expone la recurrente que la sentencia de instancia incurre en error por déficit de valoración de la prueba, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación a las causas que se están instruyendo en el Juzgado de VIDO, 322/18 y en el Juzgado de Instrucción º de DIRECCION000, 1090/20 y respecto a las conclusiones de los profesionales.

El precepto invocado regula la posibilidad de privar al padre o la madre, total o parcialmente de su potestad, por sentencia firme fundada 'en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes'. Dado su carácter sancionador, éste precepto debe ser objeto de interpretación restrictiva y por ello sólo se aplicará en el caso de que se haya evidenciado una clara renuencia por parte del progenitor al cumplimiento de los deberes que su ejercicio comporta.

El contenido de la potestad del padre y la madre aparece recogido en el artículo 236-17 del mismo texto legal, cuando dice que son deberes de los padres, el cuidar de los hijos, convivir con ellos y alimentarles en el sentido más amplio, debiendo educarles y proporcionales una formación integral. En principio el ejercicio de la potestad de los padres es conjunto, pudiendo ejercerse por uno con el consentimiento del otro y por ello la potestad será ejercida exclusivamente por el padre o por la madre en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro progenitor.

La potestad parental, como recuerda el art. 236-2 CCCat , es una función inexcusable, que, en el marco del interés general de la familiar, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo a su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo. La privación de la titularidad de la potestad comporta la perdida de las facultades para convivir con el hijo, educarle, formarle, corregirle y por supuesto disfrutar de su compañía, pues la potestad, se compone de un complejo entramado de derechos y deberes, que derivan de la procreación, se alimentan del cariño mutuo entre padres e hijos y se dirigen a la protección de los menores para ayudarles en su proceso de desarrollo individual.

La esencia de la potestad radica en la necesidad de proteger al menor de edad atribuyendo a los progenitores en primer lugar un deber de protección y amparo. Y es por ello que ante la trascendencia y las consecuencias de la medida la ley limita la posibilidad de acordar la privación de la potestad a aquellos supuestos en que se evidencie un incumplimiento 'grave o reiterado'.

La doctrina que en esta materia mantiene el Tribunal Supremo, se resume en las mas recientes sentencias de 10/10/2019 o 23/05/2019 : ' Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )' '3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'

En la misma línea, el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , ha dicho que 'Todas aquellas medidas que conllevan una privación o una restricción de derechos, deben ser estrictamente limitadas a lo imprescindible para proteger iguales o más valiosos bienes jurídicos, lo que exige un juicio de ponderación entre la medida adoptada y su adecuación al fin perseguido. (sentencia TSJC 1 de diciembre de 2016)'

O como de indicaba en sentencia de esta APB de 7 de julio de 2016 , ( ROJ: SAP B 7651/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7651) 'el incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado y la privación se ha de dar para proteger al menor, es decir, cuando se quiera evitar una acción sobrevenida del progenitor que, al amparo de la mera titularidad de la potestad parental, pueda hacer daño o ponga en situación de riesgo a la prole'.

Finalmente hemos de subrayar que en todo lo concerniente a la potestad de los hijos y ejercicio de la misma y del deber de custodia, rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre. Por ello cualquier medida que se adopte en la sentencia que declara la separación, divorcio o nulidad del matrimonio, con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho, ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor, valorando sus necesidades presentes y futuras y también, si ello es posible, su voluntad. Así la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (articulo 3, párrafo 1) recoge importantes precisiones al señalar que la expresión 'consideración primordial' significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias señalando en el apartado 71 que 'Los términos 'protección' y 'cuidado' (elementos a valorar para concretar el interés del menor) también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo se expresa en relación con el ideal amplio de garantizar el 'bienestar' y el desarrollo del niño'.

En el presente supuesto hemos de partir de una sentencia que lleva a cabo un detenido y riguroso análisis de los elementos fácticos concurrentes y que este análisis lo efectúa a la luz de la doctrina y jurisprudencias que han interpretado los preceptos legales invocados por la recurrente.

Las actuaciones penales que dieron origen a los Procedimientos Previas 322/2018 y 225/2019, han sido provisionalmente sobreseídas, sin perjuicio de lo que se resuelva en la Apelación interpuesta por la Sra. María Cristina. Las actuaciones D.P. 1090/2020 se encuentran en trámite.

No existe pues al día de la fecha resolución penal firme sobre los hechos en que se basa la recurrente para interesar la petición de privación de potestad y sin perjuicio de lo que en su caso pueda resolverse, lo cierto es que en lo que a este proceso civil concierne , no concurren los presupuestos para ello.

Resuelve pues adecuadamente la sentencia de instancia ya que los Informes tanto del EATAF Civil, como del EATAF penal, del Servicio de Punt de Trobada, periciales psicológica o informe SIAD hasta el momento no cuestionan la capacidad parental del padre ni el ejercicio de la potestad. Lo que sí se observa es una grave situación de conflicto interparental pero ello no puede abocar a adoptar una medida que afecte a la potestad del padre cuando no se ha acreditado el incumplimiento de sus deberes parentales.

Se desestima por todo lo expuesto este motivo de recurso.

TERCERO.-Relación personal del padre con los hijos:

La sentencia inicialmente fijó un régimen de visitas del padre con los hijos de carácter progresivo e intervención de distintos profesionales. Las visitas serían tuteladas en el Punto de Encuentro de DIRECCION000, con la periodicidad de una hora a la semana y supeditada su ampliación a la evolución de las mismas.

Ocurre sin embargo que desde el principio ha resultado imposible llevar a cabo ningún encuentro entre el padre y los hijos y no mantienen relación personal desde el mes de noviembre de 2018, es decir hace ya más de tres años.

El intento de restablecer la relación en el Punt de Trobada resultó fallido. Según el Informe emitido por los técnicos del Servicio (Folios 239 y ss.) se inició el Servicio 9 de mayo de 2019 pero 'No se ha podido llevar a cabo ninguna visita debido al estado emocional de los niños. El día de la primera visita, 05/05/2019, los niños, 11 y 8 años, llegaron puntuales al Servicio acompañados por su madre. Entraron abrazados con fuerza a ella, llorando y negándose rotundamente a acceder al Servicio. Carlota, principalmente, se mostraba muy angustiada y temblorosa siendo difícil tranquilizarla. Después de hablar con ellos un rato y cuando los niveles de angustia se redujeron, se les propuso entrar en las instalaciones. Una vez dentro se les ofreció un juego y salir al patio a disfrutarlo, pero cuando los niños vieron de lejos al padre, la niña hizo un grito y los dos se fueron corriendo, gritando y llorando desconsoladamente a un rincón.'

En los segundos intentos el 11/05 y 19/05 'llegaron aún más angustiados, se abrazaban fuertemente a la madre, gritaban, lloraban, temblaban, se mareaban, manifestaban ganas de vomitar, respiraban aceleradamente, se evidenciaba síntomas y signos de una posible crisis de angustia. Y para no entrar, empujaban a la madre hacia fuera. Incapaces de escuchar los que expresaban las técnicas, se decidió suspender las visitas y que se fueran con la madre'.

Los Técnicos nos informan que :

A.-El padre 'siempre ha llegado puntual al Servicio y ha seguido todas las indicaciones que se le han señalado. Ha manifestado voluntad para ver a sus hijos y cuando estos no han entrado en la Sala ha expresado sentirse muy triste. Se ha observado capacidad de reflexión y comprensión ante los argumentos expuestos por las técnicas. En todo momento se ha mostrado aparentemente tranquilo, coherente y educado, de acuerdo con las indicaciones que se le han establecido.'

B.- La madre 'se ha mostrado comunicativa con las técnicas. Con sus hijos ha estado afectuosa, manteniendo el contacto físico y ocular con estos y verbalizando reiterados mensajes para calmarlos. Se ha observado preocupación por parte de ella en relación al estado emocional de sus hijos y ha estado de acuerdo con las indicaciones que se le han establecido. '

Por toda esta situación se concluye que 'No ha sido posible realizar unos encuentros entre padre e hijos de manera normalizada, observándose un notable estado de sufrimiento en Carlota, a la sazón de 11 años, y Argimiro, de 8 años, suspendiéndose la actuación del Servicio.'

Por otra parte, como ya se ha indicado, se solicitó y emitió Informe del Equipo Técnico EATAF Civil. En este Informe, emitido por las psicólogas Sras. Sonia y Victoria, el 26 de julio de 2019, tras las 6 entrevistas de evaluación practicadas a los interesados, exploración a Carlota y Argimiro, contactos con la Educadora Social del CAP, con el profesional del EAT Penal, con el CSMIJ y con el STPT, se valora que:

'Lo Sres. Luis Miguel- María Cristina presentan una dinámica relacional distócica, de la cual no están preservados los hijos comunes y que se sustenta en las respectivas vivencias asociadas a la relación conyugal. Este hecho afecta indefectiblemente al canal de comunicación parental, el cual deviene inexistente e interfiere en la toma de acuerdos en beneficio de los hijos comunes'

Con respecto a la madre valora que las propias emociones quedan simbiotizadas con las de los hijos en los cuales identifica un importante malestar emocional. Presenta una situación emocional fragilizada, con presencia de sintomatología ansiógena, que dificulta el desarrollo de las funciones parentales de acompañamiento, contención emocional y ubicación ajustada de los hijos en el sistema familiar (sobre todo a Carlota) '

El padre, 'no dispone de herramientas suficientes para generar espacios de aproximación afectiva con la hija que faciliten la reconducción de la situación existente. Por lo que hace al hijo, evoca una relación más funcional y afectuosa, con existencia de espacios lúdicos y de ocio compartidos. '

'En el transcurso de la intervención se confirma la presencia de una situación emocional vulnerables en los dos niños. No se encuentran preservados de la conflictiva parental y en especial Carlota mantiene un lazo simbiotizado con la progenitora de forma que las vivencias filiales y las maternas no se pueden diferenciar. Así, los hijos, en especial la chica, incorporan como propias vivencias maternas relacionadas con la esfera conyugal. Esta polarización facilita la presencia de un intenso rechazo filial hacia el progenitor y la vivencia de una figura materna acogedora de sus necesidades.'

'En este contexto, se valora la existencia de una interferencia parental concretamente un conflicto por invalidación, en que la progenitora no puede dar una imagen válida del progenitor en el desarrollo de su rol y los hijos se adhieren a estos postulados'.

Contamos también con el Informe emitido por el Equipo Técnico Penal, emitido el 15 de enero de 2019., anterior a haberse formulado denuncia penal por presunto abuso sexual (folios 382 a 386). En este Informe, emitido por Psicólogo del servicio, se concluye:

'La niña mantiene preservadas sus facultades cognitivas, sin presentar psicopatología que interfiera en la emisión de una relato coherente, competente y fluido sobre los hechos que se investigan. Del análisis psicológico del testimonio de la niña, es posible identificar la existencia de sintomatología relacionada a la exposición de experiencias de inestabilidad y maltrato, reexperimentando las mismas diariamente, lo cual delimita moderadamente su desarrollo y funcionamiento emocional actual. Que existe cierta tendencia a reproducir en sus relatos miedos, temores y carencias de la madre, minimizando la percepción de su mal y visión de los hechos como de terceros significativos. Que la niña cuenta con atención de profesionales especializados , a fin de contener y acompañar las carencias relacionadas a esta experiencias de desequilibrio'

Tras la separación se había iniciado seguimiento ordinario y regular en el CSMIJ, Carlota desde febrero de 2019 y Argimiro desde mayo del mismo año. En el caso de Carlota la orientación diagnóstica fué de sintomatología ansiosa y depresiva reactiva a la situación ambiental familiar conflictiva actual. Se realizó tratamiento psicológico cognitivo-conductual y psiquiátrico con tratamiento farmacológico. En el caso de Argimiro, sintomatología ansiosa reactiva a situación ambiental familiar conflictiva con seguimiento psicológico cognitivo-. conductual y psiquiátrico individual

Los artículos. 233-1 y 233-2 del CCCat dicen que entre las medidas a adoptar tras el divorcio está la de decidir aquel de los progenitores con el que han de convivir y la manera en que se han de relacionar con aquel con el que no convive. Como hemos indicado en párrafos precedentes el interés del menor es prioritario, y en el marco europeo, la importancia de mantener relaciones de parentalidad positivas, ha movido al Comité de ministros del Consejo de Europa a elaborar la Recomendación 19/2006 cuyo objetivo es que los Estados reconozcan la importancia de la responsabilidad parental y la necesidad de que los padres tengan su?cientes apoyos para cumplir con sus responsabilidades en la educación de sus hijos. Asimismo el TDH , en Sentencia de 26-5-2009 expuso que: ' ... que el interés del hijo requiere que sólo circunstancias muy excepcionales puedan llevar a una ruptura de una parte del vínculo familiar y que deban adoptarse todas las medidas necesarias para mantener las relaciones personales y, en su caso, reconstituir el vínculo familiar'.

Pero, por otra parte, el 233-13 dice la autoridad judicial puede adoptar por razones fundamentadas, medidas para que las relaciones personales con el progenitor que no ejerza la guarda, se desarrollen en condiciones que garanticen la seguridad y estabilidad emocional. En su apartado 2 concreta el precepto que, en situaciones de riesgo social o peligro, se puede confiar la supervisión de la relación a la red de servicios sociales o un punto de encuentro familiar.

Esta es la decisión adoptada por la sentencia de instancia que en principio había de resultar suficiente para garantizar el mantenimiento frecuente de la relación personal del padre con los hijos en un espacio seguro para éstos y bajo supervisión técnica.

Sin embargo, como hemos visto, ha resultado imposible lleva a cabo un solo encuentro por la reacción observada en los menores. Las razones por las que se da este rechazo frontal escapan al ámbito de esta resolución y son todos los profesionales del ámbito de la salud mental y la red de asistencia social quienes deben evaluar cómo afrontar la situación. Además, está todavía pendiente de resolver un procedimiento penal y se siguen investigando unos hechos de una gran gravedad.

Ante la realidad de esta fractura y el sufrimiento emocional que se observa en los niños , la autoridad judicial debe acudir a aquello que prevé el art. 236-3 CCCat, que permite adoptar las medidas que se estime necesario para evitar cualquier perjuicio a los hijos. Incluso hasta el extremo de acordar la denegación o suspensión de las relaciones personales ( art. 236-5) con los progenitores.

Porque cuando el texto legal se refiere a que se debe tratar de evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial al hijo ello implica valorar la situación y las consecuencias que en todos los ámbitos producen los actos y omisiones de los padres. Si la colaboración de ambos progenitores en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza, la ausencia de interés o la imposición de una relación no sólo no querida sino 'vivida' con dolor, va a dañar todavía mas la relación hasta el punto de hacer imposible en el futuro su restauración.

Es una labor compleja y resulta muy delicado abordar el tratamiento de la situación que parece haberse enquistado tras el largo tiempo transcurrido sin relacion personal del padre con los hijos. Y todo ello se vé agravado por el alto nivel de tensión y la existencia de un procedimiento penal en trámite lo que nos exige tener en cuenta lo que dispone la nueva redacción del art. 233-11 del CCCat, reformada operada por Decreto Ley 26/2021 , de 30 de noviembre, a tenor del cual ,' 3. En interés de los hijos e hijas, no se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, cuando haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista. Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, mientras se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas, o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal.'

Bien es verdad que el mismo precepto añade que 'Excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer, de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente.' , pero se plantean serias dudas sobre el desarrollo de los acontecimientos y a la vista del estado actual de la situación se aconseja garantizar de la forma más rigurosa el bienestar de los menores.

Ante la evolución de los hechos, y al amparo de lo previsto en el art. 752 de la LEC, para obtener un mejor y más reciente conocimiento de la situación , la Sala acordó el interrogatorio de las partes . Del resultado de este interrogatorio se desprende que hay conformidad en que durante la convivencia no se habían presentado incidentes en el estado de los menores, el niño no había precisado tratamiento psicológico de ningún tipo ni se había reclamado ayuda. Tan sólo se precisó ayuda por los problemas de aprendizaje que se detectaron en Argimiro. En fecha 12 de febrero de 2018, con anterioridad pues a la denuncia por malos tratos de la Sra. María Cristina y a la ruptura, se había emitido informe por el Centro de Psicología DIRECCION001, al que asistía Argimiro. Según el Informe: 'Acudiendo ambos padres, y se recoge que manifiestan que ayuda con las tareas domésticas no acostumbra a tener rabietas ni hacer travesuras, ni se muestra impulsivo, tampoco han visto que tenga un estado de ánimo triste. Los padres lo ven como un niño muy sensible y nada agresivo. Evaluación final_: Sintomatología compatible con un DIRECCION002, con presentación predominante de falta de atención, entre leve y moderado. Capacidades intelectuales globales, dentro de la media poblacional, destacado por encima el razonamiento a través del lenguaje. Se recomienda: revisar audición y visión, visita a neuropediatría si continua sintomatología, adaptaciones metodologías escolares'.

Ya en aquel momento se observó una cierta discrepancia entre la percepción del estado del niño por parte del padre y de la madre que se recoge en el Comentario del Centro cuando dice que : 'En el Brief, Inventario de Evaluación Conductual de las Funciones ejecutivas se observa una clara discrepancia entre los resultados obtenidos por el profesorado y el padre de Argimiro y los de su madre.

La valoración a nivel escolar es significativa en la escala de iniciativa y en la memoria de trabajo y en metacognición. En cambio los resultados obtenidos por parte del padre indican que Argimiro presenta alteraciones significativas en memoria de trabajo y planificación y las conductas observadas por la madre las considera dentro de la normalidad. (folio 62) '.

Pero no hay otra anomalía, incidente o patología que se observe por los profesionales y que hubiera podido alertar de una situación de sufrimiento en el ámbito del hogar.

El centro al que acudían Carlota y Argimiro tampoco alerta de la existencia de circunstancias o la presencia de hechos que hagan dudar del estado de los niños. Según el Informe del centro Salesianos, se lleva a cabo Plan Individualizado para Argimiro ( folio 68) para el curso 2018-2019 por 'Dificultades en lectoescritura, compresión y memoria, dificultades de concentración y planificación.'

Sólo respecto a Argimiro, hay constancia a través del informe del Centro médico DIRECCION003 de que había sido visitado en CDIAP; el 16 de julio de 2014 por retraso en el lenguaje y dificultades comportamentales. Control, por Neuropediatría en Hospital de DIRECCION004 al detectar a los 8 meses sospecha de Hidrocefalia externa benigna que remitió espontáneamente. En octubre 2015 CDIAP se observaba que confiaba poco en sus posibilidades, muy pendiente de la aprobación y confirmación del adulto de referencia, bajo nivel de tolerancia a la frustración y de nivel de estrategias de enfrentamiento ante las dificultades. Le costaba mucho prestar y mantener la atención costándole la planificación. En cuanto a Carlota, se planteó un posible caso de acoso escolar, que sería puntual y al que la Escuela no otorgó mayor relevancia.

Tras la denuncia por malos tratos de la menor contra su padre, se citó para oír la declaración de quien en aquella fecha era su tutor de clase el cual manifestó que 'Es tutor de Carlota, que desde la escuela no se abierto ningún protocolo por acoso en relación a Carlota. Que está bien integrada y tiene su grupo de amigas y en el patio o juega con normalidad. Que en el primer trimestre de este curso en una ocasión en clase de educación física Carlota fue encerrada durante unos segundos en un armario del gimnasio, que el declarante hablo con la niña que lo hizo. Que recuerda un episodio que consta en un informe pericial en el cual parece ser que varias niñas estaban sentadas en un banco y Carlota cayó al suelo. Que él no estaba presente. Que durante el primer trimestre vio a Carlota más angustiada por la separación de su padre, pero que tiene un grupo social e la acogen bien.'

A pesar de la aparente normalidad en que se desarrollaba la vida familiar con anterioridad al cese de la convivencia y de la inexistencia de alarmas anteriores , en la actualidad todos los informes advierten de la imposibilidad de establecer cualquier tipo de relación personal del padre con los hijos por el nivel de ansiedad y sufrimiento emocional que ello les reporta.

Ni tan siquiera es posible permitir o facilitar , sin un trabajo previo, el contacto telefónico. El propio padre manifestó en la vista que llamaba dos veces por semana y que no conseguía hablar con los niños. La madre , que estos se negaban a conversar con el padre.

Y de la imposibilidad de introducir cambios advertía el Equipo del EATAF que en su Informe de 20 de septiembre de 2019 concluía (folio 270) que 'un cambio de la organización existente deviene inviable y una posible fuente de desestabilización de la emocionalidad de los niños. Ello no obstante, se valora que ambos progenitores han de incorporar cambios en su ejercicio parental para propiciar un mayor bienestar a los hijos. En este contexto, la regulación de visitas padre -hijos sin el correspondiente abordaje terapéutico no será factible. De la misma manera, la reparación del lazo afectivo padre -hijos necesita de este trabajo. Ambos progenitores se ha mostrado dispuestos a abordar los elementos mas disfuncionales de cada miembro del núcleo familiar para tratar de estabilizar la emocionalidad filial , incorporar mejoras en la gestión de la propia parentalidad y realizar la restitución de la figura paterna que permita un mínimo de relación paternofilial funcional'. Añadiendo que 'consideramos , también , que cabe reducir la multiintervención profesional actual'.

Al momento de dictarse la presente resolución se halla pendiente de emitir nuevo Informe el EAT Penal y no contamos con otros Informes psicológicos más recientes dado que la sentencia que se apela acordó: 1.- Nombrar un Coordinador de parentalidad que tendrá el cometido genérico de supervisar y controlar la ejecución de las resoluciones judiciales conducir la negociación entre los progenitores con ocasión de las controversias suscitadas entre los mismos para alcanzar acuerdos y especialmente impulsar y promover habilitados y técnicas de ejercicio positivo y adecuado a la parentalidad. 2.- A partir de la presente se procedía al cese de inmediato cualquier intervención terapéutica y psicológica que se esté llevando a cabo con los menores, hasta tanto no se autorice judicialmente. Del mismo modo, ninguno de los progenitores podrá iniciar con los menores intervención profesional alguna mientras no se autorice judiciales.

Por consiguiente sólo se ha mantenido el tratamiento farmacológico y el estado de los menores se ha agravado de forma preocupante . Así se recoge de forma expresa en 25 de septiembre de 2020 en el Informe de la Unidad de Pediatría Social del Hospital DIRECCION005, que obra en el presente Rollo de Apelación . Se valora que presenta una sintomatología compatible con un estrés postraumático ( ideación suicida, tristeza, ansiedad...) se recomienda que Carlota continúe con el seguimiento psicológico y psiquiátrico.

El propio Juzgado de instancia, ante la gravedad de los hechos que se investigan y de la situación de los menores, mediante Providencia de 18 /10/2021 acordó ;

' Dada cuenta, el 8/10/21 tuvo lugar una comparecencia a la que asistieron las partes, junto con sus letrados y la coordinadora de paren talidad, MF y la Magistrada que suscribe. Tras las explicaciones de la coordinadora, y el anterior informe del PT de suspensión e visitas y ante el estado emociona de los menores, ACUERDA:

'Suspender provisionalmente el régimen de visitas durante el tiempo necesario según los profesionales y coordinadora que intervienen en el seguimiento.

Ante la situación de intenso sufrimiento emocional que se observa en los menores, así como la existencia de signos de alerta para considerar que la menor Carlota se halla en una situación de riesgo y su pronóstico es reservado, acuerda: Oficiar con carácter urgente a la Unida de Salud Mental del Hospital DIRECCION003 de DIRECCION000, al objeto de que el psiquiatra Miguel o profesional que le sustituya se ponga en contacto a la mayor brevedad posible con la coordinadora de parentalidad nombrada por este Juzgado.

Y mediante providencia de 10 de enero de 2022, el mismo Juzgado , a la vista del escrito presentado por la madre , 'entendiendo que puede existir una exposición sesgada de los hechos, no en cuanto al sufrimiento de los hijos, , `por la representación de la Sra. María Cristina por cuando nos ha adoptado medida alguna en ningún procedimiento frente al Sr. Luis Miguel, ni tampoco por parte de Fiscalía de Menores , se pone en conocimiento de las partes la valoración que se realizará por parte de esta Magistrada , previo traslado al MF, para acordar medidas de tutela para salvaguardar el estado emocional de los hijos.'

En el presente Rollo de Apelación contamos también con el último Informe de la Coordinadora de Parentalidad, Sra. Marisol, Psicóloga Clínica Forense, especialista en Infancia y Adolescencia, de 16 de marzo de 2022. En este Informe se recoge el resultado de la exploración a los menores y de la entrevista con el Psiquiatra Dr. Urbano del Hospital DIRECCION003, que constata la presencia de sintomatología depresiva y la necesidad de tratamiento farmacológico en la visita realizada a Carlota, así como la necesidad de reanudar la asistencia terapéutica de ambos menores.

En sus conclusiones destaca que desde las entrevistas realizadas en junio de 2021, se observa en ambos hermanos un aumento significativo de las vivencias de peligro inminente así como un aumento de ideas persecutorias, pensamientos recurrentes sobre la figura paterna, DIRECCION012, indicios de DIRECCION013 en Carlota, sueño con pesadillas en Argimiro, síntomas de ansiedad y depresión permanentes que van en aumento con el tiempo y que condicionan las percepciones y sentimiento de ambos hermanos sobre su realidad vital. Hay una situación de aislamiento emocional.

Por lo tanto, a la vista de los antecedentes del caso , de todos los Informes médicos y sociales , incluido el del Servicio de Punt de Trobada, y lo que dispone el citado art. 233-10 CCCat, la conclusión a la que hemos de llegar es que debe acordarse la suspensión temporal del régimen de relación personal entre padre e hijos , tanto de forma presencial suspendiéndose el régimen de visitas como por cualquier otro contacto o comunicación , sea telefónico o por correo electrónico.

Se estima por lo tanto este motivo de recurso.

CUARTO.-Coordinadora de Parentalidad y asistencia terapéutica :

La sentencia como hemos indicado designó un coordinador de parentalidad, cargo que recayó en la Sra. Marisol. Su seguimiento e informes han permitido seguir la evolución de la situación, pero esta intervención no ha logrado los objetivos inicialmente fijados.

Como se exponía en la sentencia del TSJC 11/2015, de 26 de febrero, 'La ?gura del coordinador de parentalidad surge en los años 90 en Estados Unidos y Canadá para la normalización de las relaciones parentales después del con?icto matrimonial o de pareja, en contextos de grave con?ictividad por diversas causas, en la que se hallan implicados los hijos menores. Parte de la base de que tras la ruptura matrimonial y las decisiones judiciales subsiguientes, surgen cambios en la organización de la vida familiar que exigen de una adaptación precisa y de una leal colaboración entre los progenitores para que las nuevas situaciones afecten lo menos negativamente posible a la estabilidad emocional de los hijos. Los cónyuges no siempre se hallan en disposición de ofrecer esta colaboración, produciéndose situaciones con?ictivas en el régimen de cumplimiento de las sentencias que exigen de una continua intervención de los tribunales con las limitaciones de todo orden, en particular, procesales que conlleva.

En esos ordenamientos el coordinador de parentalidad se presenta, pues, como un auxiliar o colaborador del juez en la implantación efectiva de las nuevas medidas con facultades de gestión del con?icto, de mediación, de reconducción de la familia hacia la normalización de la nueva situación en un clima pací?co que permita que en un tiempo razonable la familia acepte las nuevas pautas y sea capaz de autogestionarlas. En algunos casos el coordinador puede tomar decisiones vinculantes para la familia. Se organiza bajos los principios de especialidad, neutralidad, e?cacia y con?dencialidad, salvo la información que deba darse al tribunal.'

Pero esta figura que había de resultar un auxilio para facilitar la comunicación entre los progenitores y garantizar una adecuada ejecución de lo acordado por el tribunal, en el caso que aquí examinamos , por el alto grado de conflictividad entre los cónyuges y la incidencia que los procedimientos judiciales están teniendo en la evolución de la personalidad y el estado emocional de los menores , no resulta viable. Ya no resulta tan necesaria la presencia de una figura que coordine y facilite la comunicación entre los adultos, sino que urge que los menores reciban un adecuado tratamiento psiquiátrico y psicológico para tratar de restaurar un daño emocional que puede tener consecuencias gravísimas para su futuro .

Sobre la urgencia y la necesidad de estas terapias nos alertan tanto los profesionales actuantes con anterioridad como la propia Coordinadora de parentalidad . Los incidentes que se pueden plantear, en la actual coyuntura y con la relación padre e hijos gravemente fracturada, pueden resolverse a través de la ejecución de sentencia puesto que la relación personal se suspende por el momento.

En su último informe la Sra. Marisol esta ya marcando la línea de actuación necesaria, tras recoger toda la información del Dr. Urbano, en el sentido de indicar que desde la perspectiva de la saluda mental no pueden atender esta tipo de problemáticas y derivan el caso hacia un centro especializado como es el Centro DIRECCION006, (Servei d'Atenció a Infants de Progenitors Separats) , cuya coordinadora es la Sra Coral.

La Coordinadora de parentalidad se pone en contacto con la psicóloga Sra. Coral del DIRECCION006, que tiene un amplio conocimiento del caso y que le indica que en el mes de febrero pasado recibió mail de derivación del H. DIRECCION003, disponiéndose a convocar a los progenitores de forma individual. Asimismo efectúa coordinación con la Sra. Graciela del DIRECCION007 de DIRECCION000, donde fueron tratados ambos hermanos a petición de la madre. La Sra. Graciela trató a Carlota y Argimiro desde la perspectiva de 'violencia machista' que es la perspectiva con la cual abordan los casos en el DIRECCION007:

De todo ello concluimos que debe procederse sin mayor demora a la reanudación del tratamiento . Es urgente reanudar el tratamiento psiquiátrico, psicológico y terapéutico de los menores. Este tratamiento, a fin de agilizar la gestión del mismo y dado que conocen perfectamente la situación y a todos los afectados , debe llevarse a cabo por los profesionales del H. DIRECCION003, Centro DIRECCION006 y Centro DIRECCION007.

Sólo en el supuesto de que no pudiera llevarse a cabo por los indicados profesionales , se procedería a la designa de un profesional de las listas proporcionadas por el Colegio de Psicólogos de Cataluña . En cualquier caso, los gastos que comportarán la intervención de estos profesionales serán asumidos como gastos extraordinarios y abonados por los progenitores en el porcentaje que se establece para este tipo de gastos.

Al mismo tiempo, y como consecuencia de la suspensión del régimen de visitas, y en tanto no sea posible reanudarlas en la forma que determinen los profesionales de salud mental que atiendan a los niños, no se justifica el mantenimiento de la figura de la coordinadora de parentalidad, cuyo cese se acuerda.

Se estima pues parcialmente este motivo de recurso.

QUINTO.- Uso de la vivienda familiar:

La sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa por razón de la guarda de los hijos .

Se trata de una vivienda de la que ambos son copropietarios, adquirida antes de contraer matrimonio y gravada con préstamo hipotecario. Sin embargo la sentencia no atribuye derecho de uso de la plaza de aparcamiento y el trastero, ausencia de pronunciamiento con el que se muestra disconforme la apelante denunciando incongruencia y falta de motivación.

El artículo 218 de la LECivil dispone de forma imperativa que las sentencias y por ende los autos , 'deben ser claras, precisas y congruentes ' y que 'harán las declaraciones que aquellas (- las partes ) exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate' que las sentencias 'se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón' y finalmente añade que 'cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

El argumento esgrimido por la apelante en su recurso para pedir ahora que se extienda la atribución del uso al parking y al trastero lo constituye que se trata de una medida que perjudica a los menores, que además el Sr. Luis Miguel no reside en DIRECCION000 y que el hecho de que continúe teniendo derecho al uso constituye un riesgo objetivo para con los menores un perjuicio irreparable para los mismos puesto que podría personarse en cualquier momento en el edificio.

Efectivamente como se observa en la Escritura de adquisición del inmueble el mismo tiene anexos una plaza de aparcamiento y un trastero de 7,5 m2. Ocurre sin embargo que así como el Sr. Luis Miguel solicitó que no se extendiera el uso de la vivienda al aparcamiento, la Sra. María Cristina no lo pidió de forma expresa y por ello la resolución, razonando al respecto en su Fundamento de Derecho Sexto, no efectúa la atribución.

No existió pues incongruencia ni falta de motivación pues solo puede apreciarse incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero sí a los aspectos fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no sea necesaria una referencia exhaustiva siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE , bastando con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho

Ahora bien, en tanto la cuestión fue introducida en el proceso por el propio demandante que específicamente solicitaba que 'exclusivamente' se atribuyera el uso de la vivienda, pero no otros elementos anexos a la misma , no era necesaria petición expresa al respecto por la demandada cuando de forma genérica solicitaba el uso de la vivienda .Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia de esta Sala y de la Sección 18 de esta misma AP.

En este sentido cabe citar la sentencia del TSJCS de 16 de febrero de 2017 en el que se indicaba que 'El derecho de uso del domicilio conyugal, aun de carácter especial y familiar, se extiende a la totalidad de esta y comprende el de las dependencias y los derechos anexos según el art. 562-7 CCCat ya que no hay ninguna razón jurídica para dejar de aplicar este precepto cuando la constitución del derecho deriva de la normativa propia del derecho de familia contenida en el libro II del CCCat. De este modo, las normas legales deben ser aplicadas en forma armónica y es obvio que la extensión y ejercicio de este derecho de uso, salvo en lo expresamente previsto en el capítulo correspondiente del libro II del CCCat, de aplicación preferente, viene regulado en el libro atinente a su naturaleza del Código Civil de Catalunya y prueba es que el art. 562-7 CCCat no hace, a diferencia de lo dispuesto en el art. 562-4.2 CCCat , salvedad alguna para el caso de la vivienda familiar'

Por otra parte hemos de tener en cuenta que la finalidad de la atribución del derecho de uso del domicilio familiar no es otra que la de mantener para uno de los cónyuges, sea en función de la mayor necesidad sea en función de la necesidad de los hijos, el status quo que existía antes de la ruptura convivencial en orden al disfrute de la vivienda, lo que comporta que ese uso se extienda a las dependencias que eran anejas a ella como son el trastero y la plaza de parking que venía utilizando normalmente la familia.

El padre reside en otra localidad distinta, DIRECCION008 y su actividad profesional se desarrolla en la Ciudad de Barcelona, por lo que no precisa de la utilización de ambos elementos .

Y también hemos de tener en cuenta que en las actuales circunstancias el uso de la plaza de parking por el padre está introduciendo un factor de inestabilidad en los hijos, temerosos de que el padre pueda personarse en el edificio y se produzca un encuentro que no desean y que en nada ayudará a su recuperación.

Por consiguiente, procede hacer atribución del uso de la plaza de parking y el trastero que, hoy por hoy, resultan anexos a la vivienda lo que comporta estimación de este motivo de recurso.

SEXTO.-Contribución del padre a los alimentos a los hijos:

La sentencia fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 400 euros mensuales para cada uno y una contribución a los gastos extraordinarios en un porcentaje del 65 % el padre y el 35 % restante la madre.

La madre, al contestar a la demanda solicitaba una pensión de alimentos de 450 euros para cada uno de los hijos, sin concretar el porcentaje de participación en la contribución a los gastos extraordinarios. Sin embargo en su escrito de recurso solicita que se fije la pensión en 500 euros mensuales para cada uno y un porcentaje de contribución de los extraordinarios del 70 % el padre y un 30 % la madre.

La obligación de prestar alimentos y contribuir a los gastos y necesidades de los hijos constituye uno de los deberes inherentes a la potestad parental conforme a lo que resulta del artículo 236-17 del Codi Civil de Catalunya.

Los cuidados y atención personal que el progenitor custodio dedica al hijo constituyen una contribución en especie a la cobertura de las necesidades del hijo sin perjuicio de que efectivamente se trata de una obligación , la de contribuir a los gastos, que atañe a ambos tal como dice el art 237-7 del Codi Civil de Catalunya 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación se ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades.'

Es por esta razón que en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse un doble criterio de proporcionalidad , el referido por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del alimentante y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores en relación con el obligado. O en términos empleados por el art. 237-9 del CCCat, la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligados a prestarlos , de manera que si uno de los progenitores se encuentra en una mejor posición económica es lógico que también contribuya en mayor proporción a satisfacer las necesidades materiales de los hijos.

Con ello se intenta conseguir que el nivel de vida en el entorno paterno y materno guarde una cierta equidad y los niños no sufran las consecuencias de la fragilidad económica de uno u otro. Este es también el criterio del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya expuesto, entre otras, en sentencias - SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre, 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre, 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, entre muchas otras. Según consta de los datos obtenidos por consulta a través del Punto Neutro Judicial, Ejercicio fiscal 2019 , la Sra. María Cristina tuvo unos ingresos brutos de 26.465, m82 euros menos 3.461, 90 euros menos gastos deducibles 1.680, 62 Es además titular y cotitular de varias cuentas.

En el mismo ejercicio fiscal , el Sr. Luis Miguel obtuvo un rendimiento integro de la Diputación de BCN de 68.724,79 euros brutos, con una retención de 18.817,75 euros y gastos deducibles 2.344, 32 . Además percibió 2.800 euros del Ajuntament de DIRECCION009, con una retención de 420 euros ,1.785, euros con buna retención de 267,75 euros, de CCOO por Cursos y otros 400 euros , menor 60 .-€ de retención , de la Fundación DIRECCION010. Es asimismo titular de varias cuentas.

Ambos cónyuges se repartieron los saldos de las cuentas conjuntas. La Sra. María Cristina reside en el domicilio familiar, asumiendo ambos la cuota del préstamo hipotecario y el Sr. Luis Miguel ha pasado a residir a una vivienda de alquiler por la que abona una renta de 750 euros mensuales.

De todos estos datos concluiríamos que mientras el promedio mensual de la Sra. María Cristina es de unos 2.000 euros mensuales, el del Sr. Luis Miguel es de unos 4.500 euros aproximadamente .También que desde el cese de la convivencia ha habido una mayor dedicación profesional por parte del Sr. Luis Miguel, como se observa por las retribuciones obtenidas , mientras que la madre debe dedicar mayor tiempo y atención al cuidado de los hijos, especialmente vulnerables en estos momentos.

En cuanto a los gastos de los menores , ambos están escolarizados en el Centro concertado DIRECCION011. La cuota de escolaridad de Carlota es de 104 euros mensuales, mas unos 237, 49 euros anuales de libros, Abona cuota por actividad extraescolar de patinaje, 60 euros mensuales y la cuota de mutua médica Axa, 51,76 euros mensuales. En cuanto a Argimiro, la cuota de escolaridad es de 104 euros , mas 135, 51 euros anuales de libros, una cuota mensual de 38 euros de actividad de basquet , ingles 26 euros mensuales y mutua médica 51, 76 euros. Los gastos de formación para cada uno , mutua medica y extraescolares prorrateados en 12 mensualidades serían aproximadamente de unos 215/220 euros mensuales.

Si tenemos en cuenta que no se establece ningún régimen de visitas y que por lo tanto el padre no asumirá en ningún momento gastos de alimentación de los hijos, ni vestido o calzado, ni gastos de ocio, sino que todo recaerá en el ámbito del domicilio materno , hemos de concluir que la cantidad fijada es algo ajustada para afrontar los gastos y necesidades de los menores por la madre, cuyos ingresos son claramente inferiores y que además asumirá el cuidado y atención personal. Es por ello que la Sala estima procedente aumentar la pensión mensual a la cantidad de 450 euros mensuales para cada uno de los hijos y el porcentaje de contribución del padre a los gastos extraordinarios en un 70 % del total de estos, lo que supone la estimación parcial de este motivo de recurso.

SEPTIMO.-Prestación compensatoria

La resolución de instancia deniega la prestación compensatoria solicitada por la Sra. María Cristina en cuantía de 300 euros mensuales y sin limitación temporal Se trata de un matrimonio contraído en fecha 23 de junio de 2001, cesando la convivencia a finales de 2018.. El art. 233-14 del Codi Civil de Catalunya que regula la figura jurídica de la pensión compensatoria, la define perfectamente diciendo que el cónyuge más perjudicado económicamente como consecuencia de la separación, tendrá derecho a recibir del otro una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaban durante el matrimonio, ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, 'teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos que es prioritario'.

Vemos pues que lo determinante es que se produzca un desequilibrio económico entre la posición en que queda uno y otro 'en el momento de la ruptura 'pues la finalidad no es otra que la de reinstaurar en cierta medida aquél desequilibrio sufrido, con el reconocimiento del derecho para el cónyuge más perjudicado a percibir una pensión que no exceda del nivel de vida que pueda mantener el cónyuge obligado al pago y siempre preservado el derecho de alimentos de los hijos.

O como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 16 de marzo de 2017, ' Es reiterada la jurisprudencia - SSTSJC.76/2014, de 27 de noviembre , 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre , entre otras- que declara que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.'

Durante la convivencia matrimonial ambos miembros de la pareja trabajaban por cuenta ajena. La Sra. María Cristina , nacida el NUM003 de 1974, acredita un total de 27 años y 9 meses en situación de alta según Informe de Vida Laboral de TGSS consultado a través de Punto Neutro Judicial. Es decir que su vida laboral no se vio interrumpida por el matrimonio ni ha cambiado tras la ruptura.

Es cierto que los ingresos del esposo eran muy superiores, como se ha destacado en el detalle de ingresos de cada uno en el precedente razonamiento jurídico, pero como de forma igualmente reiterada ha venido manifestando la jurisprudencia , no se trata de igualar las posiciones de uno y otro , sino que es el conjunto de las circunstancias concurrentes la que debe llevar a apreciar si procede el reconocimiento del derecho a una pensión cuando se dispone de una estabilidad profesional y esta situación no se ve modificada por la ruptura. En este caso , ambos cónyuges repartieron el saldo de la cuenta conjunta , además se le ha atribuido a la esposa el uso de la que fuera vivienda familiar, atribución que conforme dispone el número 7 del art. 233-20 del Codi Civil de Catalunya se ha de ponderar como contribución en especie para la fijación de la prestación compensatoria que eventualmente merezca el otro cónyuge, circunstancias todas ellas correctamente valoradas en la sentencia impugnada que aplica la jurisprudencia a que se ha hecho mención.

Teniendo en cuenta estos factores, edad de la esposa , y gastos que habrá de asumir el esposo, la decisión denegatoria se revela acertada.

OCTAVO.- Estimándose parcialmente el recurso y teniendo en cuenta el objeto del mismo y lo que disponen los artículos 394 y 398 de la LEC no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas del mismo a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAR parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA María Cristina contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2021 por el Juzgado de VIDO número 1 de DIRECCION000, Autos divorcio 48/2019 y REVOCAR dicha resolución en los siguientes particulares:

1º.- Se suspende el régimen de relación personal del padre con los hijos, suspendiéndose igualmente cualquier tipo de comunicación telefónica o por correo , correo electrónico o redes, en tanto no se acredite la conveniencia de reanudar dicha relación paterno filial en ejecución de sentencia y previo Informe favorable de los Equipos técnicos del EATAF .

2º.- Se acuerda el cese de la intervención de la Coordinadora de Parentalidad .

3º.- Se acuerda la reanudación inmediata del tratamiento psiquiátrico, psicológico y terapéutico de los menores Carlota y Argimiro que deberá llevarse a cabo por los profesionales del Hospital DIRECCION003, Centro DIRECCION006 y Centro DIRECCION007. Sólo en el supuesto de que no pudiera llevarse a cabo por los indicados profesionales , se procedería a la designa de un profesional de las listas proporcionadas por el Colegio de Psicólogos de Cataluña . Los gastos que se originen por la intervención de estos profesionales serán asumidos como gastos extraordinarios y abonados por los progenitores en el porcentaje que se establece para este tipo de gastos

4º.-Se atribuye a la madre el uso de la plaza de parquing y trastero anexo a la vivienda familiar.

5º.- Se fija el importe de la pensión de alimentos que deberá abonar el padre en la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450,00,.€) MENSUALES para cada uno de los hijos. Ambos progenitores contribuirán al pago de los gastos extraordinarios de los hijos en una proporción del 70 % el padre y el 30 % restante la madre.

SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada sin que haya lugar a efectuar imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.