Sentencia CIVIL Nº 284/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 492/2021 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00284/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

-

Teléfono:981 182082/ 182083 Fax:981 182081

Correo electrónico:seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: BP

N.I.G.15030 42 1 2018 0018301

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000492 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001110 /2018

Recurrente: CONSTRUCCIONES COSTA CORUÑA,S.L

Procurador: RICARDO SANZO FERREIRO

Abogado: JOSE MARIA GALAN FLOREZ

Recurrido: COM PROP RUA000 NUM000- NUM001

Procurador: RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS

Abogado: FRANCISCO JAVIER GONZALEZ-LLANOS FRAGA

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García

D. César González Castro

En A Coruña, a 6 de julio de 2022.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 492-2021, interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 8 de A Coruña, en los autos de juicio ordinario núm. 1110/2018 , siendo parte como apelante,la demandada, CONSTRUCCIONES COSTA CORUÑA, S.L., con número de identificación fiscal B15828288, con domicilio en calle Menéndez Pelayo, 8, bajo, A Coruña, representada por el procurador don Ricardo Sanzo Ferreiro, bajo la dirección del abogado don José María Galán Flórez; y como apelada, la demandante, COMUNIDAD PROPIETARIOS DE LA RUA000 NUM000- NUM001 Y CALLE DIRECCION000 NUM002- NUM003 DE NARÓN, con número de identificación fiscal NUM004, representada por el procurador don Rafael Rodríguez Ramos, bajo la dirección del abogado don Javier González-Llanos Fraga; versando los autos sobre reparación de defectos constructivos e indemnización.

Y siendo magistrado ponente don César González Castro.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 18 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador Don Rafael Rodríguez Ramos en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RUA000 NUM000- NUM001 Y C/ DIRECCION000 DE NARON contra CONSTRUCCIONES COSTA CORUÑA, S.L. y debo condenar y condeno a la demandada a realizar a su costa las reparaciones de los defectos constructivos y daños que se reseñan en el informe pericial del Arquitecto D. Jose Enrique, acompañado con la demanda, y en un plazo de 8 meses desde la firmeza de la sentencia, y bajo la dirección técnica del Sr. Jose Enrique, debiendo además hacerse cargo de todos los gastos que deriven de la ejecución de las obras de subsanación, y todo ello con imposición de costas a la demandada'.

Primero.-Interpuesta la apelación por Construcciones Costa Coruña, S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Sanzo Ferreiro.

Segundo.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 17 de septiembre de 2021, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al procurador Sr. Sanzo Ferreiro, en nombre y representación de Construcciones Costa Coruña, S.L., en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr. Rodriguez, en nombre y representación de la comunidad de propietarios RUA000 NUM000- NUM001 y calle DIRECCION000 NUM002- NUM003 de Narón, en calidad de apelado. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante, se acordó pasar las actuaciones a la magistrada ponente para resolver. Por auto de fecha 29-9-2021 se acordó admitir como medios de prueba la documental solicitada por la representación de 'Construcciones Costa Coruña S.L.' con dicho fin se librará oficio al Departamento de Urbanismo del Concello de Narón, acordando la unión a autos del acta de fecha 18-2-2021 autorizada por el notario Sr. Costa Guerreiro, denegándose la celebración de vista por considerarla innecesaria. Recibida la documental remitida por el Concello de Narón, se acordó dar traslado a las partes por término de cinco días. Presentados escritos de alegaciones por los procuradores Sr. Sanzo Ferreiro y Sr. Rodríguez Ramos, se unieron al rollo de su razón.

Tercero.-Por providencia de fecha 1 de abril de 2022 se pasa la ponencia al magistrado don César González Castro al haber cesado la magistrada sustituta, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO

El apelante plantea las siguientes cuestiones:

1.- Infracción del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Falta de legitimación activa por parte del presidente de la comunidad, al carecer de un mandato expreso, ya que se está ejercitando exclusivamente la acción derivada de la compraventa, como contratantes exigentes del cumplimiento de obligaciones presuntamente incumplidas, correspondiendo la legitimación no a la comunidad de propietarios, que no fue parte en los respectivos contratos, sino a cada uno de los contratantes, que -evidentemente- pueden encargar con arreglo a mandato y autorizar al presidente a representarlos, pero ello ha de hacerse constar expresamente al efecto y por todos, incluso a través de la llamada cuasi unanimidad tácita, al justificar el administrador de la comunidad haber notificado el contenido del acta a todos los comuneros y no haberse opuesto ninguno, cosa que no se hizo, existiendo simplemente un mandato puramente genérico y amplio que según la sentencia apelada permite adoptar decisiones técnicas al letrado al que se encargue el litigio

3.- Existencia de error en la valoración de la prueba, en la forma que se explicará.

SEGUNDO. - SOBRE LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 218 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL . DESESTIMACIÓN DEL RECURSO. SOBRE LA INFRACCIÓN DE LAS NORMAS O GARANTÍAS PROCESALES. FALTA DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

No cabe apreciarla, ya que:

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

1. Establece el artículo 218 la Ley de Enjuiciamiento Civil

'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.'

2.- El Tribunal Constitucional, en una muy consolidada doctrina afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir requerida por el art. 120.3 de la Constitución española, es una exigencia derivada del art. 24.1 de la Constitución española. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho.

Dicha exigencia constitucional entronca de forma directa con el principio del estado democrático de derecho ( art. 1 de la CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tienen la ley y la constitución. Por otra parte, si bien la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de derecho, la exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido ante el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo

3.- La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha señalado que, en cuanto al deber de motivación y su infracción ( falta de motivación o motivación insuficiente), es doctrina jurisprudencial que: (i) solo debe entenderse como la necesidad de que la sentencia exteriorice las razones fácticas y jurídicas del fallo de modo tal que permita el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad; (ii) no cabe confundirla con la incongruencia a que se refiere el apartado 1 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cuya cita por tanto no permite analizar posibles defectos de motivación); (iii) tampoco cabe confundirla con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (en tanto que una motivación adecuada y suficiente no implica una motivación favorable a las pretensiones de la parte); (iv) debe igualmente distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio (a no ser una falta de motivación de dicha valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad); y (v) la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, laratio decidendique ha determinado aquélla.

4.- La consecuencia jurídica de la falta de fundamentación no será la nulidad de la sentencia, salvo en supuestos de falta de fundamentación absoluta, y siempre que así lo haya solicitado la parte.

El efecto que en su caso puede tener tanto la incongruencia omisiva de la sentencia, como en su caso la falta de motivación, es que se deban subsanar esos defectos o deficiencias de la resolución en esta alzada, tal como establece el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante, el hecho de que el art. 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contemple expresamente una vía de sanación en el supuesto de infracciones procesales cometidas al dictar sentencia en primera instancia, no debe impedir la aplicación del apartado 4 de la misma norma cuando el defecto producido no sea una mera infracción procesal susceptible de corrección en la propia sentencia de apelación, al no afectar a las garantías esenciales del proceso, sino un vicio constitutivo de nulidad radical insubsanable. Todo ello sin perjuicio de que, en los casos de incongruencia omisiva, o de cualquier otro vicio de congruencia, el defecto pueda subsanarse por el propio tribunal que dictó la resolución incongruente, a través del complemento de sentencia previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia.

5.- La doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo respecto a la congruencia de la sentencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta la petición, la causa de pedir y el fallo de la sentencia.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la - causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada. De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia. En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte.

6.- La aplicación de los principios da mihi facium ego tibi dabo ius y iura novit curiapermite que el juez o tribunal sentenciador emita su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes calificando el contrato de la manera que estime más conveniente o resolviendo la cuestión litigiosa dándole una configuración jurídica distinta a la formulada por las partes. El principio iura novit curia autoriza al juzgador, sin que ello implique incidir en incongruencia y siempre que se guarde el debido respeto a esos componentes fácticos, a emitir su juicio crítico y valorativo sobre los mismos del modo que entienda más apropiado; incluso aplicando normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estime más oportuno al caso controvertido.

7.- Para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

No incurre en incongruencia la sentencia que aplica una norma cuando está facultado el tribunal para hacerlo de oficio.

B.- APLICACIÓN DE DICHA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA AL PRESENTE LITIGIO. VALORACIÓN DE LA SALA

1.- La parte recurrente argumenta que:

- La infracción invocada se verifica en la sentencia al haber prescindido del análisis de pruebas admitidas y no practicadas (oficio al Ayuntamiento de Narón), y también de pruebas admitidas y efectivamente practicadas en autos (por ejemplo, informe de D. Gaspar, testifical del arquitecto técnico, documental, en concreto y entre otros los planos aportados por dicha parte en la audiencia previa e incluso los aportados como anexo 3 por el perito de designación judicial que el magistrado se negó a visionar y cotejar con dicho perito en el acto del juicio a pesar de nuestra solicitud y que revelan la existencia de una rasilla de 4 cm por delante de los pilares y forjados, que efectivamente están retranqueados y no enrasados), cuya trascendencia en el resultado resulta a su vez, entiende dicha parte, obvia y objetiva.

- Y se concede más de lo pedido al fallar que las obras sean realizadas bajo la 'dirección técnica' del Sr. Jose Enrique concediendo algo diferente y además más de lo solicitado, esto es la 'inspección técnica' de la ejecución de las obras, por parte de dicho señor.

2- En relación a la primera cuestión, no cabe apreciar ningún tipo de indefensión. La sentencia está debidamente razonada. Fundamenta la legitimación activa del presidente de la comunidad, tanto sobre la legalidad de su nombramiento como sobre el alcance de la autorización. También, en un extenso fundamento tercero, se analiza el incumplimiento contractual. Se considera la normativa aplicable en relación con la acción ejercitada. Finalmente, se examinan las deficiencias, su alcance, sus causas, su justificación probatoria y las medidas o soluciones técnicas a adoptar y porque razón se opta por las mismas. Se analizan las diferentes pruebas y se valoran aquellas que son más adecuadas por sustentar el fallo de la sentencia.

3.- El desacuerdo con la valoración probatoria y los razonamientos de la sentencia no supone un déficit de motivación. Son cuestiones distintas y perfectamente escindibles una posible motivación errónea y una falta de motivación o una motivación insuficiente.

La discrepancia que pueda tener la parte con la valoración probatoria realizada también es ajena a la falta motivación. Si no la comparte y la considera errónea, puede acudir, como es el caso, a los remedios procesales oportunos. No estamos ante un supuesto de motivación incoherente, incomprensible o insuficiente. Ello, no impediría, si así fuere, considerarla errónea.

Además, la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, como así ha ocurrido.

4.- Por último, si la parte ha entendido que ha existido incongruencia omisiva, debería haber solicitado el correspondiente complemento de sentencia.

5.- En relación a la incongruencia 'ultra petita' o ' extra petita' alegada, es cierto que, en la demanda se solicitó las obras fuesen realizadas bajo la 'inspección técnica'

El magistrado ' a quo' concede más de lo pedido al fallar que las obras sean realizadas bajo la 'dirección técnica' del arquitecto D. Jose Enrique, fallando algo diferente y además más de lo solicitado en la demanda, esto es, bajo la 'inspección técnica' de la ejecución de las obras por parte dicho arquitecto. Estaríamos ante una incongruencia 'extra petita'.

Ciertamente no es lo mismo dirigir una obra que inspeccionarla. Así los servicios de inspección y dirección de obra están descritos en el artículo 9, incisos a) y b) del Reglamento para la Contratación de Servicios de Consultoría de Ingeniería y Arquitectura:

'Artículo 9. Sobre la segunda fase: la segunda fase corresponde al control de la ejecución del proyecto, con los siguientes servicios:

...

a) Inspección. Se entiende por inspección la verificación y seguimiento que el profesional o grupo de profesionales (o empresa) realiza durante el proceso de ejecución de un proyecto u obra, con el fin de garantizar que ésta se realice de conformidad con las mejores prácticas constructivas, los planos, las especificaciones técnicas y demás documentos que formen parte integral del contrato.

El servicio de inspección se presta mediante visitas periódicas a la obra por parte del profesional o profesionales correspondientes. En el caso de proyectos constructivos, las visitas se deben realizar al menos cada siete días naturales, en la etapa que le corresponda a cada uno de ellos y de acuerdo con el avance de la obra según su área de especialidad.

El inspector cuando asume únicamente este servicio no es el responsable de la ejecución del proyecto u obra.

Sus actividades, al menos, consisten en lo siguiente:

1. Revisar que la obra se realice según lo indicado en planos, especificaciones técnicas y términos de contratación.

2. Proponer cambios a los diseños asumiendo la responsabilidad profesional que esto conlleva.

3. Realizar el acto de recepción de la obra conjuntamente con el propietario y elaboración de un informe final si se requiere.

4. Elaborar informes periódicos al propietario.

5. Controlar y aprobar los desembolsos de acuerdo con el avance del proyecto, cuando corresponda.

6. Recomendar al propietario la ejecución de órdenes de cambio, cuando proceda.

7. Revisar y aprobar las facturas a la empresa contratista, cuando proceda.

8. Informar al propietario sobre el avance de obra.

En el caso de proyectos constructivos, además de las actividades detalladas anteriormente, el inspector será responsable de las siguientes funciones:

9. Revisar la calidad de los materiales y del proceso constructivo por los medios que correspondan a su criterio.

10. Revisar y aprobar los materiales y equipos por instalar, de acuerdo con planos, las especificaciones técnicas y términos de contratación.

En el proceso de ejecución del proyecto u obra, los profesionales que tuvieron a cargo el diseño o los profesionales a cargo de la inspección podrán realizar cambios en el diseño. Los profesionales asumirán la total responsabilidad de los cambios realizados. Estos cambios deberán ser autorizados por el propietario de la obra, si representan alguna variación a los términos de contratación del costo y plazo de la obra.

Todo cambio deberá quedar debidamente anotado y justificado técnicamente en la bitácora de obra y en los planos, según sea el caso.

b) Dirección de obra. Se entiende por dirección de obra el servicio de consultoría en el cual el o los profesionales tienen la responsabilidad de la ejecución de una obra en cuanto a los aspectos técnicos y/o constructivos, según sea el tipo de proyecto; adicionalmente, tienen la responsabilidad de garantizar el estricto apego a las buenas prácticas de ejecución, planos, especificaciones técnicas y demás documentos que forman parte integral del contrato.

El director de obra o los directores de obra según especialidad deberán seguir los diseños registrados; pero, tendrán la potestad de realizar los cambios que correspondan, asumiendo la total responsabilidad profesional.

Estos cambios deberán ser autorizados por el propietario de la obra, si representan alguna variación a los términos de contratación del costo y plazo de la obra.

Sus actividades consisten en:

1. Elaborar y controlar la programación de la obra y los desembolsos.

2. Elaborar informes periódicos sobre el progreso de la obra.

3. Realizar el acto de recepción de la obra conjuntamente con el propietario y elaboración de un informe final si se requiere.

4. Recomendar al propietario la aprobación de obras extras, cuando proceda.

5. En el caso de proyectos constructivos, además de las actividades detalladas anteriormente, el director de la obra será responsable de las siguientes funciones:

6. Analizar y resolver todos los aspectos técnicos y constructivos que se presenten en la obra, en el área de su competencia.

7. Controlar el proceso constructivo de la obra en todos sus aspectos técnicos, al menos una vez cada siete días naturales.

8. Asumir la responsabilidad de colocación de los materiales utilizados y del proceso constructivo.'

6.- En consecuencia, lo correcto, conforme lo peticionado en la demanda, es acordar que las obras se realicen únicamente bajo la inspección técnica del mencionado arquitecto. En la demanda no se especifica quien ha de llevar a cabo la dirección técnica. Las obras las ha de realizar la demandada y será está la que designe la dirección técnica. Las mismas lo serán bajo la inspección técnica de D. Jose Enrique y la parte demandada asumirá los gastos de dicha función, además de los de la dirección técnica.

TERCERO.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

1.- El artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal señala que:

'El presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten'

2.- La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha establecido que un amplio mandato de la comunidad permite a su presidente ejercitar las acciones relativas al incumplimiento contractual, pues no es exigible a una comunidad que refleje en el acta el tipo de acción procesal ejercitable, bastando con que se le confiera autorización para reclamar en nombre de los comuneros, con lo cual el presidente no se extralimita sino que cumple con lo encomendado por los comuneros, de forma expresa y diáfana. Limitar las competencias del presidente, cuando los comuneros le han conferido su representación, introduce una innecesaria distorsión que perjudica los intereses de la comunidad y de cada uno de sus comuneros, siendo de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación, cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión.

En tal sentido, el auto de fecha 17 de marzo de 2021 (recurso 5073/2018) de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo señala:

'La recurrente aduce que la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial relativa a la legitimación del Presidente de la comunidad de propietarios para reclamar por los vicios de los elementos privativos de las viviendas que conforman dicha comunidad por la vía de la responsabilidad contractual. Alega que existe jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales al respecto.

Pues bien, con independencia de que, como ya se dijo en el punto (i), se trata de una cuestión no esgrimida en el recurso de apelación, para justificar la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, la parte recurrente debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. También se requiere que no exista jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.

La recurrente invoca una sentencia de la audiencia provincial de Cáceres y otra de la audiencia provincial de La Coruña que parecen seguir la tesis contraria a la ahora recurrida, pero no invoca ninguna otra que siga el criterio de ésta. En cualquier caso, se trata de una cuestión ya resuelta por el Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 21 de marzo de 2019 . Esta resolución viene a refrendar la doctrina jurisprudencial acuñada sobre la materia, incluso en los supuestos en los que la Comunidad interponga demanda ejercitando las acciones derivadas de los diferentes contratos de compraventa suscritos por los comuneros con la entidad promotora. En aquel supuesto, una comunidad de propietarios había ejercitado frente al promotor la acción de cumplimiento contractual de los contratos de compraventa en virtud del artículo 1.101 del CC en lugar de acogerse a la LOE. En su demanda, la referida comunidad solicitaba que la promotora demandada ejecutara las obras necesarias para eliminar y subsanar los defectos de construcción recogidos en el informe pericial que se acompañaba con la misma o, alternativamente, para el supuesto de que la promotora no ejecutara las obras en el plazo que fijara el Juzgado, se le condenara a abonar la cantidad presupuestada para la reparación. Esta Sala dio la razón a la Comunidad de Propietarios toda vez que del análisis de las actas de las Juntas de propietarios se deduce 'con claridad y sin lugar a dudas' que el Presidente estaba facultado por los comuneros para reclamar judicialmente en base a los daños existentes en los elementos comunes y privativos. Y así, recurriendo a lo ya expresado en sentencias anteriores, el Tribunal Supremo deja sentado que '[...] tan amplio mandato permitiría al Presidente ejercitar las acciones relativas al incumplimiento contractual, pues no es exigible a una Comunidad que refleje en el acta el tipo de acción procesal ejercitable, bastando con que se le confiera autorización para reclamar en nombre de los comuneros, con lo cual el Presidente no se extralimita sino que cumple con lo encomendado por los comuneros, de forma expresa y diáfana ( artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal [...]'.

Esta doctrina ya había sido puesta de manifiesto con anterioridad por el Tribunal Supremo en las SSTS de 16 de marzo de 2011 y de 23 de abril de 2013 , con mención en ambas de la de 2 de diciembre de 1989 , según la cual: [...] existe en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción' strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( sentencias de 10 de mayo de 1995 y 18 de julio de 2007 ) [...]'. Esta línea jurisprudencial ha sido confirmada por la sentencia del Alto Tribunal de 11 de abril de 2014 en la que se constata la primacía del beneficio de la comunidad para conferir representación al Presidente. En este sentido, esta resolución reconoce que: '[...] tratándose de la reclamación de vicios constructivos del edificio y ejercitándose dicha reclamación en beneficio de la comunidad, es suficiente con el acuerdo de autorización para el ejercicio de acciones judiciales sin que resulte necesario que se acompañe la autorización expresa de los propietarios para la reclamación de los daños ocasionados en los elementos privativos de la comunidad, salvo que exista oposición expresa y formal a la misma [...]'.

Idénticas conclusiones se alcanzan en las sentencias de 7 de enero de 2015 , 24 de junio de 2016 y en la de 16 de junio de 2017 , insistiéndose sobre la innecesariedad de que las actas de las Juntas reflejen el tipo de acción procesal que debe ejercitarse sino que es suficiente con que conste la autorización conferida al Presidente para reclamar en nombre de los copropietarios, cumpliéndose así con la representación que le atribuye al Presidente la Ley de Propiedad Horizontal de representar a la Comunidad en juicio y fuera de él.

Si bien la sentencia recurrida no se pronuncia de forma expresa sobre este extremo, tal y como se dijo en el punto (i), la sentencia de primera instancia declara de forma expresa que existe un acta de la Junta de propietarios de 19 de diciembre de 2013 por la que la comunidad acuerda emprender acciones legales contra la promotora y demás agentes del proceso constructivo. En dicho acta se hizo constar la presencia de seis propietarios entre los que se encontraban los de las viviendas afectadas y todos los presentes votaron a favor del acuerdo. Por consiguiente, tal pronunciamiento es conforme con la jurisprudencia de la Sala al respecto.

3.- Tal y como se recoge en la sentencia recurrida, en la Junta General Ordinaria celebrada el día 30 de noviembre de 2015 por unanimidad de los asistentes se acordó lo siguiente: 'Tras el debate y las consideraciones oportunas manifestadas, se aprueba por unanimidad proceder a la reclamación judicial contra la promotora y/o en su caso, contra los demás responsables de los daños y defectos constructivos del edificio, autorizando los propietarios al nuevo presidente a reclamar por los daños y defectos constructivos que afecten tanto a los elementos comunes como a los privativos del edificio'.

B.- DECISIÓN DE LA SALA

1. La parte recurrente sostiene que existe falta de legitimación activa por parte del presidente de la comunidad, al carecer de un mandato expreso. Considera que, en el presente caso, se está ejercitando exclusivamente la acción derivada de la compraventa, correspondiendo la legitimación no a la comunidad de propietarios, que no fue parte en los respectivos contratos, sino a cada uno de los contratantes, que -evidentemente- pueden encargar con arreglo a mandato y autorizar al presidente a representarlos, pero ello ha de hacerse constar expresamente al efecto y por todos, incluso a través de la llamada cuasi unanimidad tácita, al justificar el administrador de la comunidad haber notificado el contenido del acta a todos los comuneros y no haberse opuesto ninguno, cosa que no se hizo, existiendo simplemente un mandato puramente genérico y amplio que según la sentencia que apelamos permite adoptar decisiones técnicas al letrado al que se encargue el litigio.

2.- En el presente caso, conforme a la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, el amplio mandato fijado por la comunidad de propietarios en el acuerdo de 30 de noviembre de 2015 ha permitido al presidente ejercitar las acciones objeto del presente juicio, tanto de elementos comunes como privativos (expresamente recogido), como en el tipo de acciones (derivadas directamente de LOE como estrictamente contractuales). Ostenta la legitimación activa que se cuestiona.

3.- Se asume la argumentación de la resolución recurrida, la cual lo razona y expresa de forma clara y correcta.

CUARTO.- SOBRE LA ERRÓNEA VALORACIÓN PROBATORIA. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

1.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba. La misma necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras. Debe recordarse que no es posible combatir la misma para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error.

2.- La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el que juzga en primera instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

3.- La prueba pericial tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de estas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de jueces y tribunales, en cualquier caso, valorar el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la sana critica.

Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse:

- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro.

- Las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes.

- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes.

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica. Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los jueces y tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso.

En tal sentido, por ejemplo, el auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 12 de enero de 2022:

'En concreto sobre la valoración de la prueba pericial, Hay que recordar la doctrina de la sala:

'En este sentido la STS N.º : 649/2016, 03/11/2016 , con cita de la STS núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

'[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

'Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: ' 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

' 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

' 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

' 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

' La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

' 1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996 .

' 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

' 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

'4°.-Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

'5º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 .

'6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 .

'7º.-Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 .

' Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria.'.'

B.- APLICACIÓN DE DICHA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA AL PRESENTE LITIGIO. VALORACIÓN DE LA SALA

Se desestima el recurso en relación a dicha cuestión. Las razones son:

a) Argumentación del recurso

La argumentación del recurso esencialmente se basa en que nos encontramos ante un único edificio desde el punto de vista constructivo, que no han existido reclamaciones previas, que no existe un problema generalizado de condensaciones sino puntual (38 (o 25) viviendas de las 131), que se formula la demanda en base a un proyecto que no se corresponde con el proyecto ejecutado que es el modificado (del año 2009), que no se acredita el mantenimiento del edificio, que los pilares no están enrasados sino retranqueados y que existe una rasilla de ladrillo por delante de los pilares, que la cata que realizó su perito demuestra que los pilares están retranqueados y que se hizo en la zona de alquiler porque no requería de andamios, que la obligación del vendedor era entregar las viviendas con arreglo al proyecto (el edificio es único, una unidad constructiva) y las normas técnicas aplicables a ese momento (NBE CT 79 y el Decreto 311/1992, no rigiendo el Código Técnico de la Edificación, ni sus exigencias técnicas), que la norma no exige que por delante del pilar tenga que haber aislamiento de 2,5 cm, que no existe ningún incumplimiento contractual, que las condensaciones se deben a la falta de mantenimiento y conservación y a las condiciones de uso de las viviendas por sus propietarios, que ese problema no afecta a la habitabilidad, y que la solución constructiva que se reclama es una mejora.

b) Cuestión fundamental a valorar

1.- No se discute el prestigio del arquitecto proyectista y director de la obra, ni tampoco la enormidad y plasticidad del edificio, según descripción del recurrente, sino que se ha de valorar la posibilidad de la existencia de incumplimientos contractuales y de defectos constructivos y, de concurrir, como solucionarlos.

2.- La cuestión fundamental a determinar es el origen de las condensaciones en las viviendas y cual es la solución correcta al mismo. Y más en concreto, si existe un aislamiento térmico en los pilares y frentes de los forjados.

c) Existencia de reclamaciones previas

Se alega por la recurrente la inexistencia de reclamaciones previas. No es así. Se acompaña con la demanda documental (documentos 9, 13,14,15 y 16), donde se recogen algunas de las reclamaciones remitidas por los vecinos afectados a la entidad demandada. Además, constan reclamaciones a aseguradoras.

d) Sobre la existencia de un único edificio y sobre su construcción desigual

1.- No se discute que, desde el punto constructivo, se trata de un único edifico. Basta con observar las fotografías aportadas, especialmente las aéreas.

2.- Sin embargo, se constata un construcción distinta según las zonas. En la zona de alquileres, perteneciente al recurrente, existen retranqueos de los pilares que no se dan en otras zonas del mismo. Basta observar las fotografías del edificio, en particular la obrante en la página 23 del informe del perito judicial, para constatarlo. Dicho perito informa expresamente las lesiones del TIPO I se hubieran evitado si al inicio de la ejecución de la obra y en el momento del replanteo de los pilares, se hubieran retranqueado estos en todo el perímetro del edificio y desde las líneas de fachadas unos 14 cm, con lo que el tabique exterior del cerramiento colocado con ladrillo a media asta (12,00 cm de espesor) envolvería el pilar y lo protegería de la acción de la intemperie quedándole un espacio de unos 2 cm para forrar el pilar con una plancha de polietileno extruido o similar, con lo que el pilar estaría totalmente protegido de la acción de la intemperie y no se producirían las condensaciones que hay en la actualidad. Está de acuerdo con lo que dice el autor del informe de la parte actora cuando afirma que, en estos momentos, no se puede plantear una solución puntual y hay que ir a una solución global aplicando el aislamiento por el exterior del tipo SATE o similar. Comparte dicho criterio ya que, además, es el más económico para dar una solución global sobre el envolvente y quedarían solucionadas las lesiones del TIPO I. Es significativo que, en el portal 12 de la calle O Grove, el pilar sí se encuentra retranqueado con respecto al perímetro del edificio. En cambio, en el resto de los portales, los pilares se encuentran completamente enrasados con el perímetro del edificio. Casualmente la cata realizada con fecha 03/03/2020 y reflejada en el informe elaborado por el arquitecto D. Gaspar se realiza en la fachada de la Calle O Grove, Portal 12.

e) El problema de las condensaciones: origen y amplitud de la afectación

1.- Se asume la argumentación de la sentencia que se estima correcta y se da por reproducida. Su valoración probatoria es acertada.

2.- La inexistencia de un aislamiento térmico correcto en los pilares y frentes de forjados es lo que provoca la aparición de puentes térmicos con los consiguientes problemas de condensación.

Ello se ha constatado por los informes del arquitecto D. Jose Enrique y el perito judicial D. Arturo y sus aclaraciones en el acto del juicio. Aparte, el informe de la compañía de seguros SANTA LUCÍA, realizado por Ingeniería Técnica Narón S.L., ante la reclamación de D. Borja señala que los daños que se observan son condensaciones por un defecto de aislamiento térmico. Ante la reclamación efectuada por el titular del piso NUM005 NUM006 del portal NUM002 de Comunidad DIRECCION000, el director del Centro de Siniestros de la aseguradora Reale, le contesta que los daños ocasionados se han originado por condensación debida a un defecto de aislamiento térmico de los cerramientos. No se producen humedades por capilaridad ya que la altura a superar seria de más de 3 m y se producirían en todos los pilares de la vivienda, no solo en los de fachada. Además, estos pilares presentarían un importante grado de humedad en planta baja y no es así. Los daños se concentran en las zonas frías de los paramentos de cerramientos de fachada (con tramo de pilar sin aislar y en zonas de cabeceros de forjados) y se repiten en varias de las estancias.

A la hora de valorar los distintos informes se ha tenido en cuenta, conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo:

- Cual es el criterio mayoritario de los peritos.

- Que el criterio mayoritario, lo sostiene también un perito de designación judicial.

- Los informes del arquitecto D. Jose Enrique y el perito judicial D. Arturo realizan un amplio análisis de la situación y de los datos existentes y, además, llegan a unas conclusiones pormenorizadas, lógicas y racionales.

- Cabe concluir, que ninguna rasilla de ladrillo es capaz de romper un puente térmico sino existe una capa de aislante entre ella y el pilar.

- En el acto del juicio, el arquitecto técnico D. Segismundo, pese a afirmar que el edificio estaba aislado, reconoció que los pilares no llevaban aislamiento. Incluso el arquitecto D. Gaspar, señaló en el juicio oral que, en el pilar objeto de la cata, existía una capa de 2 mm de poliuretano proyectado lo que resulta insuficiente.

- Frente a ello, en el informe del arquitecto D. Gaspar, se concluye:

'En las inspecciones realizadas se comprueba la existencia de manchas de moho por presencia de humedad de condensación en veinte viviendas, concentrada en determinadas estancias y en puntos concretos de las mismas. Los daños localizados se justifican con las condiciones de uso, y/o en las condiciones de mantenimiento: Dormitorios más expuestos a los cambios de temperatura deben compensarla con la regulación de la calefacción y dormitorios no utilizados que deben mantener una temperatura uniforme con el resto de la vivienda. La ventilación debe realizarse de forma proporcional a la concentración de vapor de agua producido en el interior de la vivienda y no debe obstaculizarse la circulación del aire con cierres. Ante el inicio de las manchas de moho debe procederse a su limpieza y periódicamente a repintar las estancias. Es innecesaria la instalación de un SATE en un edificio que ya tiene aislamiento, no hay reclamación por defecto de confort térmico o exceso de consumo energético. Las condiciones térmicas del edificio se adaptan a la Normativa en vigor en el momento de su construcción.

...

1) La causa de las humedades de condensación, lesiones del tipo I del informe, se encuentra en un desequilibrio en las condiciones de humedad y temperatura interior de algunas estancias, propiciado por un déficit en la regulación de las condiciones de uso idóneas de ventilación y calefacción en su interior.

El desarrollo del moho en los puntos más susceptibles de aparición de humedades de condensación se produce por inactividad en las tareas de mantenimiento, limpieza o repintado de las zonas afectadas.

No existe ningún defecto constructivo relacionado con la aparición de las humedades de condensación, ni vicio oculto, ni incumplimiento normativo que las justifique.

La lesión afecta a algunos dormitorios de una pequeña parte de las viviendas del edificio.

El alcance de la lesión no justifica la instalación de un sistema de aislamiento térmico por el exterior.'

Sin embargo, no hay prueba de que las condensaciones procedan de un incorrecto uso de los ocupantes de los pisos. Salvo la pericial de la demandada, que lo plantea como causa de las humedades, no se ha practicado específicamente ninguna otra prueba en tal sentido. Hubiera sido razonable oír alguno de los propietarios sobre como ventilan sus viviendas y el uso que realizan de la calefacción. Incluso saber cual es la distribución de los radiadores en cada una de las viviendas afectadas.

Las condensaciones que presentan las viviendas no se deben a las condiciones en que los propietarios las habitan ni a la falta de mantenimiento y conservación del edificio. Resulta inverosímil la existencia de una desidia o una falta de cuidado en tan amplio número de propietarios, máxime si están formulando reclamaciones y aluden a que las soluciones planteadas por la demandada, ante sus reclamaciones, no son las correctas.

Como reseña la parte actora, los puentes térmicos existen o no existen y su presencia no se soluciona por medio de la ventilación o pintado de las viviendas ni por su debida conservación o mantenimiento. De hecho, si fuese ello así, la condensación aparcería en todas las estancias de las viviendas y no solo en las que se encuentran los pilares y zonas aledañas a los mismos.

3.- Del contenido del modificado del proyecto de ejecución, remitido por el Ayuntamiento de Narón, conforme prueba practicada en esta segunda instancia se deduce que el mismo no sufrido variación alguna en relación a los pilares ni el resto de los elementos estructurales, al margen de la cubierta, con respecto a lo proyectado en el año 2005.

Por otra parte, como ya señalaron los peritos, cuando se produce dicho modificado en el año 2009, el inmueble se encontraba en un avanzado estado de edificación con toda su estructura ya construida.

Además, tal y como señala la actora en su escrito de alegaciones, dicha documentación permite constatar que los pilares del edificio carecen del más mínimo aislamiento térmico. Así, el plano D 01 (carpeta 'A 12' de la copia digital remitida por el Concello) resulta clarificador en cuanto a la inexistencia de aislamiento térmico de los pilares con el exterior tal y como se puede apreciar en la ampliación parcial de dicho plano.

Los planos del modificado del proyecto de ejecución permiten apreciar con toda nitidez la situación y disposición de los pilares del edificio, observándose que los pilares se encuentran prácticamente enrasados con la línea de fachada del edificio por lo que no existe prácticamente un espacio físico que permita la disposición de algún elemento aislante entre el pilar y la fina rasilla que lo oculta, no digamos ya la existencia de una cámara de aire.

4.- Además se trata de un problema general y no puntual y que afecta a viviendas de todos y cada uno de los portales del edificio. Tal y como apunta la actora en la oposición al recurso, el hecho de que en el informe del Sr. Jose Enrique se aluda a 39 viviendas se debe a que durante la elaboración del mismo la gran mayoría de las viviendas del edificio estaban sin vender y pertenecían a la promotora demandada. Pero ello no significa que cuando esas viviendas se habiten el problema aparezca; resulta obvio que si una vivienda está deshabitada la temperatura interior y la exterior prácticamente se igualan lo que conlleva el retraso en la aparición de las consecuencias de los puentes térmicos existentes por la falta de aislamiento.

Se alude también en el recurso nuevamente al informe de tasación realizado por TINSA con motivo de la transmisión de determinadas viviendas por la promotora a la SAREB; simplemente reiterar que se trata de viviendas deshabitadas en las que nunca ha vivido nadie por lo que el problema todavía no ha aparecido, pero sin duda lo hará.

5.- La existencia de condensaciones en las viviendas provocada por la falta de aislamiento térmico de los elementos estructurales del edificio es un problema que afecta a la habitabilidad de las viviendas.

La importancia de defectos que afectan a la habitabilidad justifica su consideración como ruinógenos. Si los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, aparece ruina funcional. La humedad en el interior de una vivienda destinada a hogar familiar merece esa consideración atendidas elementales exigencias de dignidad y calidad que deben caracterizar al domicilio familiar. La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha señalado que situaciones de puentes térmicos equivalen a defectos ruinógenos, pues constituyen ruina funcional al afectar a la habitabilidad del inmueble. Todo ello, a pesar de que, en el presente caso, estamos ante un incumplimiento contractual.

Admite la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , que situaciones de puentes térmicos equivalen a defectos ruinógenos, pues constituyen ruina funcional al afectar a la habitabilidad del inmueble. También se ha dicho que caben dentro del art. 1591 del Código Civil casos de humedad por condensación. En tal sentido, la sentencia 522/2008 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 5 de junio:

'Jurídicamente consideradas, tales deficiencias integran el concepto de ruina funcional descrito por la jurisprudencia de esta Sala, en la medida en que afectan significativamente a la habitabilidad del edificio, pues de otro modo no cabe entender las consecuencias de la presencia de humedades en distintas zonas producidas por diferentes causas, las roturas y caídas de las placas de pizarra en las mochetas, dinteles y alféizares del edificio, evidenciándose la mala selección del material empleado, y la falta de sellado entre la carpintería y los recercados de piedra de las ventanas. Interesa resaltar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil , en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las sentencias de esta Sala en casos similares de padecimiento de humedades -Sentencia de 21 de marzo de 2002 , entre otras-, o en supuestos de defectos en el sistema de calefacción, y de mala colocación de azulejos y ejecución de barnizados y maderas - Sentencia de 13 de febrero de 2007 -, en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización similar al que naturalmente se deriva de las deficiencias de que adolece el inmueble en el caso aquí contemplado.'

f) Sobre el incumplimiento de la normativa aplicable

Nos encontramos ante un incumplimiento contractual. Evidentemente, la valoración o el análisis que se ha de realizar es determinar si la entidad demandada (promotora - constructora) entregó la viviendas tal y como se acordó y como es esperable de la realización de una obra, es decir, sin defectos constructivos que impidan o dificulten la finalidad a la que están destinadas las viviendas. Los defectos apreciados y constatados por los peritos y recogidos en la sentencia determinan, con toda evidencia, un claro incumplimiento contractual. No cabe ampararse en la exigencia de una norma constructiva para justificar la entrega de viviendas, desde el punto de vista funcional, inhabitables.

Además, también se ha incumplido claramente el artículo 3 de Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en relación a los requisitos básicos de la edificación relativos a la habitabilidad, en concreto, sobre las condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y sobre el aislamiento térmico.

Cabe considerar, además, ante las patologías que se han observado, que las Normas Básicas de la Edificación, en concreto la NBE CT 79 y el Decreto 311/1992, no se han aplicado correctamente, desde el momento en que se aprecia un claro vicio ruinógeno en el edificio, que evidentemente no se daría si la edificación fuese realizada correctamente.

g) Soluciones al problema y sobre la existencia de mejora

1.- Plantea la recurrente que lo acordado en la sentencia no es una reparación con arreglo a contrato sino una mejora no exigible, que además se pretende ejecutar sólo en una parte del edificio, lo que estéticamente es incalificable. La fachada del edificio que nos ocupa es de mortero monocapa y -obviamente- no tiene las características de una fachada SATE porque no es eso lo que compraron en su día los comuneros, ajustándose el contrato a la memoria de calidades y normativa técnica vigente.

Pretender que, después de once años, el promotor tenga que realizar una nueva fachada en un edificio de tal enormidad, atenta contra el principio de equivalencia de las prestaciones, supone un enriquecimiento injusto y una mejora costosísima, injusta y desproporcionada, no ajustada a contrato.

2.- Sin embargo, conforme a las periciales de D. Jose Enrique y D. Arturo, la solución planteada es la correcta e inevitable para una solución integral.

D. Arturo, en su informe, concluye:

'Las lesiones del TIPO I se hubieran evitado si al inicio de la ejecución de la obra y en el momento del replanteo de los pilares, se hubieran retranqueado estos en todo el perímetro del edificio y desde las líneas de fachadas unos 14 cm con lo que el tabique exterior del cerramiento colocado con ladrillo a media asta (12,00 cm de espesor) envolvería el pilar y lo protegería de la acción de la intemperie quedándole un espacio de unos 2 cm para forrar el pilar con una plancha de polietileno extruido o similar con lo que el pilar estaría totalmente protegido de la acción de la intemperie y no se producirían las condensaciones que hay en la actualidad.

No obstante, estoy de acuerdo con lo que dice el autor del informe de que en estos momentos no se puede hacer una solución puntual y hay que ir a una solución global aplicando el aislamiento por el exterior del tipo SATE o similar.

Comparto este criterio ya que, además, es el más económico para dar una solución global sobre el envolvente y quedarían solucionadas las lesiones del TIPO I.'

D. Jose Enrique afirmó:

'DAÑOS TIPO I:

'Se propone la ejecución de una nueva envolvente térmica para la totalidad de las fachadas, tanto a vía pública como a patio, una vez constatado la reiterada presencia de puentes térmicos lineales correspondientes a los elementos estructurales verticales (pilares) y horizontales (forjados) presentes en las mismas, por medio de una aislamiento térmico adherido por el exterior -SATE- con su correspondiente revestimiento exterior de remate; el tratamiento de dichos puentes de forma aislada obligaría a generar una suerte de retícula de material de aislamiento, la cual , además del deplorable efecto estético, generaría una enorme red de encuentros en rincón entre el material de aislamiento y la fachada preexistente, que no haría sino generar un nuevo problema de infiltraciones semejantes a las que ya se indicó en los encuentros de cubierta.

A mayores en el último año se ha podido detectar un acelerado deterioro del mortero monocapa de revestimiento de la fachada, meteorizado por los agentes atmosféricos, originando un exceso de permeabilidad, fisuraciones y desprendimientos por falta de adherencia sobre el soporte, situaciones éstas que quedarían resueltas por medio de la solución propuesta.'

Analizando sus conclusiones, parece que la única alternativa válida es el mencionado revestimiento. Otro tratamiento generaría nuevos problemas y terminaría siendo más costoso.

Si bien puede suponer una mejora dicho revestimiento, es la única alternativa posible razonable.

QUINTO.- SOBRE LA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS

Al estimarse parcial del recurso no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.- DEPÓSITO DEL RECURSO

Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse parcialmente el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. Ricardo Sanzo Ferreiro, en nombre y representación de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES COSTA CORUÑA, SL, frente a la sentencia número 8/2021, de fecha 18 de enero de 2021, dictado en el procedimiento ordinario 1110/2028 ,seguida en el Juzgado de Primera Instancia número 8 de A Coruña, que se revoca parcial en el sentido de que:

1.- La realización de las reparaciones y defectos constructivos ser realizaran bajo la inspección técnica de D. Jose Enrique y no bajo su dirección técnica.

2.- Mantener el resto de los pronunciamiento de dicha resolución no contradictorios con la misma.

3.- No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada

4.- Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido.

Esta sentencia no es firme. Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las audiencias provinciales en segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma. Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil de Tribunal Supremo. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación, mediante escrito firmado por procurador y autorizado por letrado legalmente habilitados para actuar ante este tribunal. Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente el depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.