Sentencia Civil Nº 285/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 19 de Julio de 2005

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 330/ 2005.-

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Ilma. Sra. Dª Mª Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a diecinueve de Julio de dos mil cinco.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 285/2005.

En el recurso de apelación interpuesto por Dª María, representada por la Procuradora Sra. Calvo Rubí y asistida por el letrado Sr. Gally Muñoz, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de San Vicente del Raspeig (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Dos de San Vicente del Raspeig (Alicante), en los autos de juicio de modificación de medidas número 86/2004, se dictó, en fecha uno de Diciembre de dos mil cuatro, Resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Angeles Jover Cuenca en nombre y representación de D. Jose Ignacio contra Dª María acuerdo la supresión del derecho de la demandada al uso de que fue domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de San Vicente del Raspeig, el cual le fue reconocido en la sentencia de divorcio dictada en los autos 64/96 en fecha 19 de febrero de 1996.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas..."

La citada Resolución fue objeto de aclaración por auto (que integró la misma) de fecha 21-3- 2001 , que verificó corrección de error inserto en la parte dispositiva de la primera resolución, sobre régimen de recursos asociados la impugnación de la misma.

SEGUNDO.- Contra dicha Resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 330/2005, señalándose para votación y fallo el pasado día dieciocho de Julio de dos mil cinco.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se verificó impugnación de la Resolución de instancia aludida en el antecedente de hecho primero de la presente sobre la base de afirmar, asumiendo la existencia de modificación de las circunstancias que determinaron la adopción de medida asociada al uso exclusivo (y excluyente) de la vivienda familiar, la inexistencia de automatismo de la supresión de la citada medida interesada por la parte demandante-apelada, debiendo procederse a valorar, ex novo, y en atención a las circunstancias actualizadas, cual de los dos litigantes aparece configurado como interés más necesitado de protección, y en su virtud, estimando la apelante que el suyo (en relación al del/ de los titular/es del inmueble) es el que ostenta dicha condición , interesó fuera dictada nueva Resolución por la que se mantuviera a la apelante en el uso de la vivienda familiar, con expresa condena en costas a la parte actora en relación a las de primera instancia "... y de segunda instancia si se opusiere al presente recurso...".

Por la parte apelada se verificó oposición al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de la Resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- La medida relativa a la adjudicación del uso de la vivienda familiar, en el marco de proceso matrimonial, fue adoptada con ocasión de la Sentencia dictada en previo proceso de separación tramitado en el juzgado de Primera Instancia número 7 de Alicante con el número 204/1989 (datando la otorgada en primera instancia de fecha 5-12-1989 , y la dictada en segunda instancia, resolutoria de recurso de apelación , de fecha 19-12-1990), no habiéndose desvirtuado que, no obstante la omisión al respecto, la adopción de la misma en el conferimiento de uso exclusivo de la vivienda familiar (no obstante la no participación en la titularidad de la misma) a la ahora demandada/apelante lo fuera en función de la adjudicación a esta última de la guarda y custodia del tercero de los hijos de los litigantes (a fecha de la separación, menor de edad) y por razón de la asociada convivencia con el mismo; medida de adjudicación del uso de la vivienda familiar no expresamente derogada con ocasión de la sentencia de divorcio (dictada en primera instancia en fecha 19-2-1996 - no constando su revocación en alzada-, en proceso tramitado con el número 346/1995 sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de San Vicente del Raspeig -Alicante-) que, al margen de referencia, en su fundamentación, a cuestión relativa a la vigencia de pensión/es en favor del/ de los hijo/s común/es , únicamente incidió (en función de la aparente delimitación del objeto de discusión en el proceso), al margen de lo relativo a la concurrencia de requisito legal afecto a la declaración de divorcio , sobre la procedencia de mantenimiento o no de la pensión compensatoria acordada en previo proceso de separación , y ello no obstante la mayoría de edad del último de los hijos comunes de los litigantes aún conviviente, a la fecha referida, en el domicilio familiar.

Pues bien, puesto de manifiesto lo anterior, no cabe sino reseñar que :

1) La propia parte apelante parece asumir (en la constatación en autos de la persistencia - no obstante haberse adverado la marcha del último de los hijos conviviente con la misma hacía varios años- en el uso exclusivo - y excluyente- de la que fue la vivienda familiar común en relación a la que no ostenta derecho alguno asociado a titularidad del bien) la existencia de una modificación de las circunstancias que determinaron la adopción, en Resolución judicial, de la medida (en relación a cuya subsistencia no se alegó corrección por resoluciones posterior en ulterires procesos matrimoniales) cuya supresión interesó la parte demandante/apelada y fue acordada por el Juzgador a quo.

2) Ciertamente, la constatación de la existencia de modificación de circunstancias determinante de la medida cuestionada no implica , necesariamente, y de forma automática, su supresión, debiendo ponderarse la situación a resultas de dicha modificación, pero, en su caso, no consta que el Juzgador a quo no haya valorado (de forma expresa o implícita) la referida situación. Y , así:

Es cierto que, el art. 96 párrafo tercero del Código Civil habilita la posibilidad, por el tiempo que prudencialmente se fije, de la adjudicación del uso del inmueble familiar en favor del cónyuge (o ex-cónyuge) no titular siempre que, atendidas las circunstancias , éstas lo hicieran aconsejable y fuera el del citado cónyuge el interés más necesitado de protección. Pero, puesto de manifiesto lo anterior, no cabe sino reseñar que, en el caso que nos ocupa, apareciendo como titulares del inmueble configurado como último domicilio familiar común el demandante y una tercera persona (a saber, la madre del mismo, correspondiendo a esta última la titularidad, en calidad de pleno dominio, de una mitad indivisa del inmueble y el usufructo de la restante mitad , y al demandante la nuda propiedad de una mitad indivisa) , es lo cierto que:

- La parte demandada-apelante ha venido disfrutando del uso de la vivienda desde el año 1989, prolongándose el mismo hasta, al menos, la fecha de la resolución de instancia, materializándose el citado uso (en cuanto elemento afecto a cobertura de necesidades de habitación) con carácter exclusivo por la parte demandada en los últimos años (más de un año en lo asumido por el Juzgador a quo y cifrado en periodo aproximado a los cinco años por la parte demandante, habiendo asumido la demandada, en contradicción con lo expuesto en la contestación a la demanda, la realidad del citado periodo como aproximado en sus manifestaciones con ocasión del interrogatorio de la misma, en función de la fecha aproximada de marcha del último de los hijos comunes de los litigantes - nacido el 23-1-1973) , lo que implica, en la valoración de lo que constituye, en definitiva, una limitación de las facultades dominicales y uso de terceros (ya afectos a titularidad plena, ya a nuda propiedad, etc) y atendiendo al que hubiera podido constituir el interés más necesitado de protección (en la afirmada por la parte apelante correspondencia, en la relación interlitigantes), plazo más que prudencial a los efectos de no estimar de aplicación, en el caso que nos ocupa y a efectos de prórroga (y aún menos , indeterminada en su duración vigencia) de la medida complementaria adoptada en proceso matrimonial (y no dejada expresamente sin efecto con carácter posterior, con ocasión, del ulterior proceso de divorcio o de proceso incidental de medidas alguno hasta el presente) objeto de examen, la posibilidad a que alude en art. 96 párrafo tercero del Código Civil.

- Asimismo, y además de lo expuesto en el párrafo anterior, cabe decir que a los efectos de determinar el interés más necesitado de protección, hay que relativizar la necesaria identificación del mismo con el de la apelante por cuanto , por un lado, y como se ha dicho , existe una disgregación del núcleo familiar susceptible de haber sido tomado en consideración con ocasión de la adopción (y no supresión posterior hasta el proceso que nos ocupa) de la medida ahora analizada, y, de otro, no cabe sino tener en cuenta que, aún siendo cierto que no se ha adverado la disponibilidad actualizada por la demandada de inmueble de su propiedad, no cabe obviar que no se ha desvirtuado que la demandada siga percibiendo, con cargo al demandante/apelante , pensión compensatoria; que, asimismo, consta adverado el desarrollo - aun estacional-, prolongado en los últimos años (con excepciones a las que aludió la parte demandada en trámite de interrogatorio - " hace dos años" y limitada a dos meses en el que nos ocupa- sin mayor prueba al respecto que sus propias manifestaciones), de actividad laboral que implicaba el desplazamiento a otra localidad (y por ende, la dejación de uso permanente del domicilio) durante algunos meses al año, y que, asimismo, adquirió determinados Derechos - aún no cuantificados en su importe- por herencia de sus progenitores , sin que, en su caso, se haya acreditado - más allá de sus manifestaciones- su aplicación determinante de indisponibilidad actualizada de todo o parte de su patrimonio.

Destacar asimismo que en relación a manifestación de la demandada/apelante en primera instancia sobre su incapacidad de desempeño de actividad laboral por el impedimento representado por enfermedad, que, al margen de la proximidad de fechas entre el emplazamiento de la demandada y traslado a la misma de copia de la demanda (5-3-2004) y el parte médico aportado (24-3-2004), no se ha incorporado a autos, a pesar de la fecha de del acto de juicio (4-10-2004), documento que advere la persistencia de la dolencia diagnosticada inicialmente, y , en función de su seguimiento y/o relevancia, la configuración de la misma como elemento determinante de invalidez de cualquier clase obstativa al desempeño por la demandada de actividad laboral, aún la representada por la desarrollada por la misma, con carácter estacional (limitada a determinada temporada ) durante tiempo prolongado en el marco de lo adverado en autos.

- El hecho de que el demandante - y tercera persona no parte en el proceso- puedan aparecer como titulares de diversos inmuebles (aún con carácter más limitado, y en algún caso con gravamen asociado a carga hipotecaria, en relación a los reflejados por la parte demandada que toma como base certificaciones expedidas en 1993, obviando cualquier consideración a documentación más actualizada obrante en autos) y participaciones sociales en empresa familiar (más allá de la discusión sobre problemática afecta a la situación económica de esta última y rentabilidad- o potencialidad- de la misma asociada al activo patrimonial) en nada empece a las consideraciones anteriores, que, en su caso , constituyen (al margen de la constatada situación médica de la tercera persona aludida, en su puesta en relación con las especiales necesidades con trascendencia económica asociadas, en su repercusión, a dicha persona o familiar/es de los que pudiera depender) causa suficiente que avala pronunciamiento otorgado por el Juzgador a quo.

- Asimismo, el dato de que el domicilio familiar pudiera constituir núcleo de reunión familiar, o el apoyo prestado por la demandada a alguno de sus hijos en el cuidado o atención de alguno de los de éstos -lo que no ha sido mínimamente adverado, más allá de las manifestaciones de la demandada- no constituye circunstancia que desvirtúe todo lo expuesto.

- En modo alguno se ha acreditado la instrumentalización del proceso que nos ocupa como elemento condicionante del de liquidación de la sociedad de gananciales, al parecer pendiente en su materialización entre los litigantes, debiendo destacar que no se ha acreditado la existencia de circunstancia alguna (dependiente o no de la voluntad del demandante/apelado) que obstara al ejercicio por la demandada/apelante de acción a efectos de dicha liquidación en el prolongado espacio temporal desde la firmeza de la Sentencia de separación y al objeto de puesta a término de la comunidad de bienes susceptible de subsistir entre los litigantes en lo que la parte define como materialización de la cuota ganancial.

- En función de todo lo expuesto , el cese del uso exclusivo y excluyente por cónyuge no titular de la vivienda que constituyó el último domicilio familiar común no exige, en todo caso, su vinculación con criterio estricto de necesidad (en términos de subsistencia) afecta a su disposición por su/s titular/es, sin perjuicio de que la eliminación de las limitaciones vinculadas a titularidad del inmueble mediante desafección del mismo al citado uso (uso del que, como es obvio , no se derivaba beneficio alguno para su/s titular/es, quien, por contra, se veía/n obligados a asumir cargas económicas asociadas a dicha titularidad) revierta en la posibilidad de la explotación de elemento patrimonial en la (directa o indirecta) potencial mejora de condiciones de vida del/ de los titular/es en atención a su situación personal.

- No se ha acreditado la aplicabilidad al caso que nos ocupa del art. 83-2 b) del Código de Familia aprobado por Ley 9/1998, de 15 de Julio -norma de Derecho catalán-

Es por todo ello que procede la desestimación del recurso deducido por la parte apelante/demandada.

TERCERO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C., procede el pronunciamiento de condena en costas en esta segunda instancia con cargo a la parte apelante cuyas pretensiones han sido desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación , es por lo que:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador Sra. Calvo Rubí, en nombre y representación de Dª María - representada por la Procuradora Sra. Calvo Rubí y asistida por el letrado Sr. Gally Muñoz-, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Dos de San Vicente del Raspeig (Alicante), con fecha uno de diciembre de dos mil cuatro, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.