Sentencia Civil Nº 285/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 119/2006 de 15 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00285/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000119 /2006

SENTENCIA Núm. 285/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a quince de Junio de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, los presentes autos deJ. Verbal nº 249/04 , Rollo núm. 119/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa; entre partes, como Apelantes Dª Esther , Y D. Benito , representados por la Procuradora Sra. Cancio Sánchez, bajo la dirección letrada de D. Antonio Parga Gamallo, como Apelado "DROMOS NORTE CONSTRUCTORES SL", representado por el Procurador Sr. Celemin Viñuela, bajo la dirección letrada de D. Antonio Ortega Menéndez Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 2-11-05 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que estimando íntegramente la demanda interpuesta en su día por el Procurador Sr. Celemín Viñuela: PRIMERO: Debo condenar ya condeno a Esther y a Benito a pagar solidariamente a DROMOS NORTE CONSTRUCTORES SL, 2.115,58 €, cantidad que devengará un interés anual equivalente al legal del dinero desde el día 4 de octubre de 2004 hasta la notificación de la presente resolución y que desde el día siguiente a dicha notificación se verá incrementado en dos puntos hasta el completo pago. SEGUNDO: Debo condenar y condeno a Esther , y a Benito , a pagar solidariamente las costas de este proceso."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Esther y D. Benito , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 119/06 , y cumplidos los oportunos trámites, pasaron los auto sal Magistrado Ponente para resolver.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

Fundamentos

PRIMERO. El actor reclama determinadas partidas de la obra que ejecutó para la demandada, no abonada, correspondiente a la cubrición del tejado y en cuanto a las no ejecutadas por voluntad del dueño de la obra, se pide en concepto de indemnización de daños y perjuicios el beneficio industrial dejado de percibir. Estimada la demanda, el apelante esgrime que ha sido omitido todo análisis de la exceoptio non rite adimpleti contractus y califica en reiteradas ocasiones de "asombrosa" la resolución judicial al no pronunciarse sobre los requisitos de la exceptio non rite, al omitir todo análisis de la excepción y, -pese a reconocer la existencia de defectos-, acoger íntegramente la demanda.

SEGUNDO- Al respecto, conviene en primer término señalar , de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 , los requisitos que ha de tener la excepción de contrato parcialmente cumplido: "Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una "exceptio non rite adimpleti contractus", cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la "exceptio non adimpleti contractus"), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida" (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 )......". Sentado lo anterior es menester destacar la ausencia de argumentos sólidos del recurso, para desestimar la apelada puesto que el juez a quo hace una análisis pormenorizado de los defectos que aprecia el perito aportado por los demandados, vinculado contractualmente con aquellos, pues es quien les dirigió el proyecto de ejecución de obra, para descartar que los supuestos defectos tengan la entidad que se precisa para dar lugar a las consecuencias de la mentada excepción, tratándose al propio tiempo de deficiencias de remate para cuya subsanación no fue requerida la demandada, ni tampoco cuantificadas en forma al oponerse a la demanda. Si se hace un análisis del informe pericial del Arquitecto, que admite haber asumido la dirección de obra, observamos que las deficiencias o no existen o son inapreciables para incardinarse en la exceptio non rite. Sobre los canalones supuestamente omitidos por la constructora al diseñar el cobertizo, señalar que ni fueron objeto de contratación (no se detallan en la factura) ni aparecen en el proyecto y planos del Arquitecto, por un supuesto "olvido" del técnico, por lo que mal pueden confundirse con el incumplimiento que se pretende. No hay huellas de las supuestas humedades denunciadas, bastando la observación de las fotografías para apreciar el buen estado interior y exterior de la obra, máxime al haberse confeccionado el informe fotográfico meses de ejecutada y cuando había llovido copiosamente. La ausencia de tratamiento impermeabilizante de las vigas exteriores se desmiento mediante el fax aportado por la actora de la empresa ASTURLAK que lo llevó a cabo (folio 180) de modo y manera que ha de concluirse con el juzgador en que la obra fue correctamente ejecutada, a salvo de algún mínimo remate que no pudo verificarse al resolver el contrato la demandada e impedir se concluyese, debido confirmar la apelada por sus propios fundamentos, con el consiguiente rechazo de la impugnación.

TERCERO. Las costas de la alzada se imponen al apelante (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil )

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Esther Y D. Benito , contra la sentencia de fecha 2/ Noviembre/2005 dictada en autos de J. Verbal nº 249/04 , Rollo nº 119/06, del Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa, la que se confirma en su integridad, con imposición de las costas causadas a los recurrentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.