Sentencia Civil Nº 285/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 700/2007 de 13 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 700/2007-C

JUICIO VERBAL Nº 206/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 285/2008

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª DEL ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a trece de Mayo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 206/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dª. Irene, representada en esta segunda alzada por el Procurador D. ALBERT MAGNE CATALA SOTO, contra Dª. Estela, representada en esta segunda alzada por la Procuradora Dª. NEUS RIUDAVETS VILA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de Mayo de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO como ESTIMO íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Dª. Irene contra Dª. Estela, debo declarar y declaro el desahucio de la demandada, condenándole a dejar la finca que ocupa sita en c/ DIRECCION000 NUM000, NUM000 NUM001 de Hospitalet de Llobregat libre, vacua, expedita y a disposición de la demandante, bajo apercibimiento de proceder a su lanzamiento si lo solicitare la parte actora en los términos del art. 549 de la LEC y con expresa condena en costas de la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de Mayo de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Sra.Estela la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario, alegando, como cuestión procesal previa, la inadecuación del juicio verbal para resolver la demanda en la que se pretende por la actora Sra.Irene, en su condición de propietaria, la recuperación de la posesión de la vivienda sita en L'Hospitalet de Llobregat, C/DIRECCION000 nº NUM000, NUM000, NUM001, que se afirma ocupada en precario por la demandada apelante.

En relación con la cuestión procesal previa planteada, ha venido siendo doctrina reiterada en relación con el desaparecido juicio, especial y sumario, de desahucio, del Título XVII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1953, 17 de Mayo de 1969,y 14 de Abril de 1992 ) que esta clase de juicios, dado su carácter sumario, no admitían el planteamiento ni decisión de cuestiones complejas que rebasaban su estrecho ámbito, y requerían una más amplia discusión en el juicio declarativo ordinario.

En la actualidad, sin embargo, de acuerdo con el artículo 250,1,2º de la Ley 1/2000,de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000 ,que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes.

Aunque la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida a la posesión, por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250,1,2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario, quedando fuera de su ámbito la cuestión referida a la propiedad, siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1962 ) que en el juicio de desahucio por precario no puede impugnarse la realidad del dominio inscrito, ni su validez o eficacia, ni plantearse la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, pues todas ellas son cuestiones que sólo pueden ventilarse en el correspondiente juicio ordinario, procediendo por consiguiente la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela además la demandada Sra.Estela, alegando la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandados su cónyuge, y tampoco sus hijos, quienes conviven con ella en la vivienda objeto de la acción de desahucio por precario, siendo doctrina reiterada que la figura del litisconsorcio necesario, de creación jurisprudencial, y actualmente mencionado en el artículo 12 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se produce como consecuencia del fenómeno de la pluralidad de partes cuya presencia es exigida, tanto por razones de método y economía procesal, como cuando dada la relación jurídica material, se hace necesaria la intervención en el proceso, como demandantes o demandados, de todas aquellas personas físicas o jurídicas, que puedan ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio, y ello, para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en el pleito, y el de la santidad de la cosa juzgada, evitando la posibilidad de sentencias contradictorias en un mismo asunto (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1986, 11 de noviembre de 1988, 11 de diciembre de 1990, 7 de enero de 1992, y 30 de enero de 1993 ).

Pudiendo estimarse el litisconsorcio pasivo necesario no sólo en el supuesto de que las personas no llamadas al proceso intervinieran en la misma relación jurídica, sino que es suficiente que aún sin haber intervenido en la misma relación tengan un interés directo legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en el proceso en que no han sido oídos con la consiguiente conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia y la posibilidad de que después se siguiera otro proceso contra los ahora no demandados cuya resolución final podría ser contradictoria con la recaída en el proceso anterior, es igualmente doctrina reiterada (Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1988, de 6 de abril, y Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril y 11 de junio de 1991, 9 de junio de 1992, y 1 de abril de 2004; RJA 3016 y 4445/1991, 5177/1992, y 1669/2004 ) que se hace innecesario dirigir la demanda contra terceros, cuando los efectos de la resolución que se dicte produzca en aquéllos efectos meramente indirectos o reflejos, pues si los efectos hacia el tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de índole necesaria, pudiendo no obstante ese tercero intervenir en el proceso como coadyuvante.

En este caso el cónyuge de la demandada Sr.Jorge no ocupa la vivienda litigiosa, por cuanto se encuentra separado de la demandada, por lo que carece de cualquier interés legítimo en un pleito en el que se pretende la recuperación de la posesión por la propietaria de la vivienda. Y los hijos de la demandada ocupan la vivienda objeto de la acción de desahucio por precario, en su mera condición de hijos de la demandada, a quien se atribuyó su guardia y custodia en la Sentencia de separación de 2 de marzo de 2001 dictada en los autos nº 25/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de L'Hospitalet de Llobregat, en la que igualmente se atribuyó a la demandada el uso del domicilio conyugal, siendo ambos hijos, nacidos el 21 de mayo de 1989, y el 29 de noviembre de 1993, menores de edad en el momento de la presentación de la demanda en el Decanato, con fecha 16 de febrero de 2007, que es el momento a partir del cual se producen los efectos de la listispendencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 410 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y no ha sido alegada la existencia de cualquier otro título que legitime la ocupación de la vivienda por los hijos del matrimonio distinto del que trae causa de la relación jurídica surgida del proceso de separación en la que es parte únicamente la demandada, ya que es a los cónyuges, y no a los hijos, a quienes legalmente está prevista la atribución del uso del domicilio familiar, con arreglo a los dispuesto en el artículo 83 del Código de Familia , de modo que los efectos de la sentencia del precario hacia sus hijos son meramente reflejos, por su simple condición de hijos sometidos, en su caso, al deber de convivencia inherente a la patria potestad y al deber de custodia de la madre, por lo que, según lo expuesto, no es posible apreciar la pretendida existencia de litisconsorcio pasivo necesario.

Cuestión distinta es que la privación del uso del domicilio familiar por la madre a quien se atribuyó la guarda y custodia de los hijos menores de edad pueda, en su caso, servir de base para una modificación de los efectos de la separación por haberse alterado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia, debiendo proveer los padres a la necesidad de vivienda de sus hijos que, hasta ahora, se encontraba cubierta por la cesión en precario de la vivienda de autos, cuya propiedad es de la demandante, abuela paterna de los hijos del matrimonio separado.

TERCERO.- Apela además la demandada Sra.Estela la sentencia de primera instancia alegando que su ocupación de la vivienda es en concepto de un contrato próximo al comodato, que no concreta, y no de precario, manifestándose en cualquier caso conforme la parte apelante en cuanto a la inexistencia de un contrato de arrendamiento, a pesar de la comunicación de la demandante de fecha 15 de febrero de 2006 (doc. 2 de la contestación).

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una "concessio rei seu possesionis", de acuerdo con la definición de Ulpiano, "quod precibus petendi utendi conceditur tandiu, quandiu, is quibus concessit patitur" (Digesto, Ley 1ª. Título XXV, Libro XLIII ), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 , que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

En este caso, resultando de la falta de negativa en la contestación y la prueba documental que la demandante Sra.Irene es propietaria de la vivienda, en virtud de la escritura de manifestación de herencia de 28 de abril de 2000 (doc 2 de la demanda), correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo y extintivo a su cargo de la existencia del comodato, o cualquier otro título de naturaleza contractual que le autorizara a continuar en la ocupación de la vivienda, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse en este caso que lo haya probado la parte demandada, por no haberse propuesto ninguna prueba relevante en este sentido.

En cualquier caso, en relación con la pretendida existencia del comodato, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de diciembre de 2002, y en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2004 ), que la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión que los padres hacen en favor de sus hijos del uso de una vivienda de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión la hacen en consideración al hijo, sin una duración, ni un uso determinado, de modo que no se puede presumir el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar en caso contrario la cesión por medio de una donación.

Por lo tanto únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Y no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia del matrimonio y sus descendientes puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.

En este caso, no ha probado la demandada que se pactara un uso concreto, ni una duración determinada para la ocupación por el matrimonio integrado por la demandada y el hijo de la demandante, de la vivienda propiedad de la parte actora, entendiéndose en consecuencia que la ocupación era meramente consentida por condescendencia o liberalidad del dueño, no pudiendo apreciarse en definitiva la pretendida existencia del comodato.

CUARTO.- Opone igualmente la demandada, que le fue atribuido el uso de la vivienda por la Sentencia de separación de 2 de marzo de 2001 dictada en los autos nº 25/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de L'Hospitalet de Llobregat.

Ahora bien, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de octubre de 1999, y Sentencias de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de diciembre de 2001 y 27 de febrero de 2002 ) que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, tanto a través del convenio regulador aprobado judicialmente, como de la decisión judicial en un proceso matrimonial contencioso, no es sino la mera atribución del uso exclusivo de la vivienda, esto es de la facultad de usarla y disfrutarla, en la relación interna de los cónyuges, y no frente a terceros, de modo que la facultad de uso no modifica la titularidad anterior del matrimonio ocupante de la vivienda, por lo que si el matrimonio no tenía ningún título frente al propietario para ocupar la vivienda, el cónyuge usuario sigue sin tener ningún título frente el propietario después de la atribución del uso, por cuanto la atribución del uso, no supone la creación de ningún título, sino la mera atribución a uno de los cónyuges de una facultad, la de uso, como posesión material de la vivienda, en base al mismo título que, antes de la separación o el divorcio, ostentaran los cónyuges para la ocupación del domicilio familiar.

En este sentido, reitera la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2003 que la medida judicial de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges con exclusión del otro, no altera, ni modifica, ni transforma el título en virtud del cual se venía usando de la misma, permaneciendo inalterable la relación jurídica previa, de usufructo, arrendamiento, o precario, en la que no se otorgan al cónyuge al que se atribuye el uso más derechos de los que ya tenía antes. No podría ser de otra manera si tenemos en cuenta que el dueño es ajeno a la crisis matrimonial, no tiene porque soportar las consecuencias que puedan derivarse de la misma, y no ha sido, ni puede serlo, parte en el proceso matrimonial.

En consecuencia si, según lo expuesto en el fundamento anterior, los cónyuges ocupan la vivienda en precario, y no en comodato, el dueño puede reclamarla a su voluntad en cualquier momento, aunque el uso de la vivienda haya sido atribuido a uno de los cónyuges, con exclusión del otro, en sentencia judicial matrimonial, por lo cual procede en definitiva la desestimación del motivo de la apelación.

QUINTO.- Opuesto, por último, por la demandada haber pagado los gastos comunitarios de la vivienda, es doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y son aceptados en tal concepto por su acreedor, por lo que tampoco excluye la condición de precarista el pago de gastos, que son consecuencia del uso y el aprovechamiento del inmueble, pero que no hayan sido concertados con la propiedad en concepto de contraprestación por la ocupación.

En este caso, no ha propuesto la demandada prueba alguna del pago de ninguna cantidad a la actora, o de la ejecución de cualquier trabajo, en concepto de contraprestación por la ocupación, lo cual como hecho positivo y extintivo a su cargo, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía probarlo a la demandada, lo cual no ha hecho.

En consecuencia, procede la confirmación de la sentencia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la demandada.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Dña. Estela, se CONFIRMA la Sentencia de 31 de Mayo de 2.007, dictada en los autos nº 206/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat, condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.