Sentencia Civil Nº 285/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 94/2008 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00285/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 94/08

Asunto: ORDINARIO 616/04

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.285

En Pontevedra a treinta de abril de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 616/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 94/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: Dª Mónica , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandante: Dª María , no personada en esta alzada, sobre confesoria y negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, con fecha 17 octubre 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMO EN PARTE la demanda deducida por el Procurador D. José B. Varela García-Ramos, en nombre y representación de D María , frente a D. Mónica , y en consecuencia DECLARO que la finca " DIRECCION000 " descrita en el hecho primero de la demanda, no se encuentra gravada con servidumbre de paso a favor de la demandada ni ninguna de sus propiedades y CONDENO a la demandada a estar y pasar por esta declaración. DESESTIMO la demanda en lo demás y sin hacer expresa imposición de las costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Mónica se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecisiete de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por la actora, propietaria de una finca denominada " DIRECCION000 ", que describe en el hecho primero de su demanda, haciéndola lindar por el sur con "muro de sostén sobre cauce de riego que discurre por la finca poseída por la demandada", ejercita una acción confesoria de servidumbre de acueducto, en orden a que se declare que su finca se halla beneficiada con un derecho de riego a través de un cauce o acueducto que discurre por la cabecera de la finca colindante por el viento sur poseída por la demandada, y se condene a ésta a realizar las obras de reconstrucción y reparación necesarias a fin de restablecer el acueducto o cauce de riego a su estado anterior a la demolición del mismo, de tal modo que se posibilite el riego de la finca de la actora, así como el paso accesorio a dicha servidumbre de acueducto, como también al abono a la actora de una suma indemnizatoria por los daños y perjuicios ocasionados por la demolición parcial del cauce de riego dada la imposibilidad de cultivar la finca de la demandante, al tiempo que también ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso al objeto de que se declare que la DIRECCION000 " no se encuentra gravada con servidumbre de paso en favor de la demandada ni de ninguna de sus propiedades, condenándola a estar y pasar por ello así como a abstenerse en el futuro de transitar por la misma sin la autorización de la actora, frente a la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda, en cuanto que declara que la DIRECCION000 " de la demandante no se halla gravada con servidumbre de paso a favor de la demandada ni de ninguna de sus propiedades y condena a la accionada a estar y pasar por tal declaración, desestimando la demanda en lo demás, recurren en apelación ambas partes litigantes. La actora, en cuanto a las pretensiones relacionadas con el cauce de riego que fueron totalmente desestimadas, y, por lo que se refiere a las pretensiones relativas a la acción negatoria de servidumbre de paso, la desestimación respecto de la solicitud de que se condene a la demandada a abstenerse en el futuro de transitar por la misma (finca) sin la autorización de la actora. La demandada, con la finalidad de que la acción negatoria de servidumbre de paso sea también desestimada.

La actora, en su escrito de interposición de recurso de apelación, viene a aducir como argumentos tendentes a convencer de la procedencia de sus pedimentos los que se expresan a continuación.

En cuanto a la servidumbre de acueducto, de modo resumido, que la decisión de la juzgadora de instancia se basa exclusivamente en la documental aportada con la contestación a la demanda, en la cual se dice que la finca de la demandada linda al Norte con "riego y senda", existiendo otros elementos probatorios de que el cauce de riego objeto de litis discurre por el interior de la finca de la demandada. Así, la testigo Eva , propietaria de una finca colindante por el viento Oeste con la de la demandada, ha venido a declarar que el cauce de riego discurre por el interior de distintas fincas particulares, entre ellas la suya, careciendo de lógica que sólo a la altura de la finca de la demandada el cauce discurra por fuera de la misma. Asimismo el perito Sr. Juan manifestó que el cauce de riego forma parte integrante de la finca de la demandada. Y de la observancia del plano catastral resulta que en la colindancia Norte/Sur de las fincas de las partes contendientes no existe ningún elemento ajeno a las propias heredades particulares. Por lo demás, ha sido la conducta de la demandada, al proceder a cultivar su finca hasta el límite del muro de tierra que sostiene el cauce de riego, lo que ha provocado su derrumbe.

Por lo que se refiere a la acción negatoria de servidumbre de paso, que la sentencia omite condenar a la demandada a abstenerse en el futuro de transitar por la DIRECCION000 " sin la autorización de la actora propietaria. Por lo demás, el servicio de paso nunca puede ser constitutivo de serventía, cuál defiende la demandada, pues el mismo discurre por el interior de una única finca, siendo terreno integrante de la misma. Y ninguna prueba ha realizado la parte demandada de la que pueda inferirse que la misma ostenta una servidumbre de paso, por lo que ha de regir la presunción de libertad de los fundos derivada del art. 348 del Código Civil .

Por su parte, la demandada, en su escrito de formalización de recurso de apelación, alega imprecisión de la sentencia determinante de indefensión, al producirse un salto del fundamento jurídico tercero al quinto de la resolución, que deja sin analizar el final acogimiento de la acción negatoria de servidumbre de paso. Igualmente, sigue afirmando la existencia de una serventía justificadora del derecho de paso, cuya alegación basta para poder conseguir la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada, en cuanto conlleva la inaceptación de la propiedad exclusiva de la actora sobre el camino de servicio, sin necesidad de tener que solicitar su formal declaración a medio de formulación de reconvención. Para, finalmente, invocar la existencia de error en la apreciación de la prueba, dada la clara constatación de un sendero que atraviesa y separa las fincas de las litigantes, lo que cabe desprender del resultado de las pruebas documental, testifical y pericial practicadas.

SEGUNDO.- En lo atinente a las pretensiones relativas o derivadas del cauce de riego, es de señalar que la realidad física nos pone de relieve que dicho cauce y sendero de pie que lo acompaña para servicio, en el tramo objeto de conflicto, vienen a situarse entre un muro de cierre de piedras de la finca de la actora, en un nivel superior de 5-6 metros, al Norte, y de la parcela "Veiga do Medio" de la demandada en un plano sensiblemente inferior del orden de unos dos metros, al Sur, encontrándose asentado el cauce y sendero por encima de una zona de tierra de una altura de dos metros sobre la cota de nivel del terreno de la parcela de la demandada contiguo a la base de la zona o ribazo, cuál cabe desprender de la descripción realizada en su informe por el perito de la parte actora, ingeniero agrónomo e ingeniero técnico agrícola, Sr. Juan , y del reflejo de las fotografías adjuntadas a dicho informe pericial así como de las obrantes en el informe del perito de la parte demandada, ingeniero técnico agrícola, Sr. Matías .

Dada la alegación de la demandada, de no encontrarse la finca gravada con servidumbre de acueducto, al discurrir el cauce y el sendero por fuera de su propiedad, la cuestión controvertida radica en la acreditación o no de tal circunstancia.

Al respecto, es de advertir la división existente entre los testigos y peritos en torno a dicho extremo.

Así, por un lado, en un sentido favorable a la tesis de la actora, la testigo Laura , regante también con el agua del cauce, viene a afirmar que el cauce de riego pasa por dentro de su finca y discurre también por otras fincas particulares; la testigo Eva , colindante con la finca de la demandada Mónica , viene a decir que es propietaria de una finca por la que pasa el cauce de riego, previa a la de Mónica (según sentido curso del agua), que por la finca de Mónica pasa un cauce de riego, atravesando la parte superior de la finca al igual que atraviesa la finca de la dicente; y el perito de la parte actora, Don. Juan , sostiene la ubicación del cauce de riego en la finca de la demandada con base en la descripción del linde Sur de la finca de la actora en sus títulos de propiedad "muro de sostén sobre cauce de riego", que deja claramente el cauce fuera de los límites de la propiedad de la demandante, en el hecho de que el agua del cauce esté destinada también a regar la propia finca de la demandada, como también en el dato de que en otras fincas situadas más al Oeste de la finca de la demandada el terreno de zona de sostén del cauce sea aprovechado y pertenezca a los propietarios de aquellos predios, indicando, por otro lado, que el origen del pleito proviene del derrumbe o caída de un tramo del ribazo portante en su base superior del cauce de riego, a la altura de su paso por la finca de la demandada, y del que la actora responsabiliza a la demandada.

Por su parte, corroborando el posicionamiento de la demandada, la testigo Araceli declara que el cauce de riego no pasa por la finca de Mónica , siendo así que primero está la finca de Mónica , luego hay un valado, pasa el cauce de riego y por encima está la propiedad de la demandante María ; el testigo Ángel Jesús manifiesta que por la parte de arriba de la finca de Mónica pasa un riego, pero por fuera de la finca de Mónica , estando la finca de Mónica por abajo, el riego por encima y después está el muro; y el perito de la parte demandada, Don. Matías , viene a afirmar que el cauce de riego no discurre por dentro de la propiedad de Mónica , que la propiedad de Mónica termina en la base del ribazo que sostiene el cauce de riego, que entre el muro y el ribazo se encuentra el cauce de agua y el sendero de pie contiguo a la acequia, que tiene claro que el cauce de litis no forma parte de la finca de Mónica .

Pues bien, ante tales testimonios y dictámenes periciales contradictorios, la polémica debe ser resuelta, a juicio de la Sala, en favor de la postura defendida por la demandada, con base en la descripción que de las fincas figura recogida en sus respectivos títulos de propiedad, concretamente referidos al lindero Sur de la heredad de la actora y al lindero Norte del predio de la demandada.

Y es que en toda la documentación relativa a la finca "Veiga do Medio", aportada por la demandada, se viene a reflejar como linde de la misma por el Norte "riego y senda", lo que supone que tales elementos físicos quedan por fuera de su contorno perimetral; mientras que en la documentación de la actora se hace lindar su DIRECCION000 " por el Sur con "muro de sostén sobre cauce de riego", sin hacer alusión a ninguna propiedad de la demandada o de sus antecesores en la titularidad de la finca "Veiga do Medio", cuál sería lo habitual de colindar directamente ambos predios por abarcar esta última finca el cauce de riego en cuestión.

De ahí que, al no poder considerarse que el cauce de riego de litis forme parte de la finca de la demandada, no quepa tener acogida la acción declarativa confesoria de servidumbre de acueducto, como tampoco los consecuentes pedimentos de condena con base en el derrumbe del ribazo sustentador del cauce, al no acreditarse debidamente que su acaecimiento tuviera lugar por culpa de la demandada, cual sugiere el perito de la actora, Don. Juan , en atención a que el perito de la demandada, Don. Matías , lo atribuye, por el contrario, a un factor ajeno a la voluntad de la accionada, cuál es la continua crecida de los arbustos y vegetación incrustados en el muro.

TERCERO.- Por lo que se refiere al servicio de paso, con carácter previo es de señalar la extemporánea alegación que la demandada-apelante efectúa en esta alzada acerca de la imprecisión de la resolución de instancia, por falta de contenido fundamentador, al pasar del fundamento jurídico tercero al quinto, dejando sin analizar por completo el por qué de la estimación de la acción negatoria de la servidumbre de paso, toda vez bien pudo solicitar la aclaración y complemento de la sentencia luego de serle notificada, al amparo de los arts. 214 y 215 de la LEC , lo que en su momento no hizo, no siendo de recibo que aduzca ahora indefensión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 459 de la LEC .

El servicio de paso controvertido y objeto de la negatoria de servidumbre, en cuanto referido al tránsito que la actora sostiene viene a ejercitarse por la demandada sobre terreno de su propiedad, viene a corresponderse con el tramo B-D del sendero a pie en amarillo del croquis de situación del informe del perito Don. Matías , obrante al folio 112 de los autos.

A la vista de la ubicación de los diferentes predios en dicho croquis de situación y de los elementos físicos, materiales e inmobiliarios dispuestos a lo largo del sendero, desde su comienzo hasta su final (tramo A-E), de posible observación a través de las fotografías asimismo adjuntadas al informe, se nos ofrece una situación característica de una serventía que hace dudar de que el tramo B-D del sendero forme parte de la DIRECCION000 " de la actora.

Así, concurriendo la base configurativa de la serventía, de susceptible existencia y apreciación en situaciones de disposición sucesiva de varias fincas, ubicadas todas en el mismo lugar, cuyo contorno perimetral de conjunto se encuentra rodeado por una vía pública, determinante de una pluralidad de usuarios del camino de servicio a las fincas, en el caso examinados nos encontramos con las siguientes circunstancias significativas: 1) la existencia, en primer término, a continuación de la vía pública (denominada en el croquis como "camino vecinal o pista"), de una zona de socalco, de sensible superficie, propiedad de la demandada Mónica , que se interpone entre la parte de la finca de la actora, en donde se asienta la casa y corral (denominada en el croquis "Lugar de María ") y la parte de la finca de la actora en donde se encuentra el hórreo y la zona destinada a viña (denominada en el croquis "Labradío y viña de doña María ); zona de socalco ésta perteneciente a la demandada Mónica por donde se sitúa el tramo A-B del sendero; 2) a continuación, en dirección Norte- Sur, se sitúa el tramo B-C del sendero litigioso, que discurre entre las partes de la finca de la actora anteriormente mencionadas ("lugar de María "/"labradío y viña de doña María ", al Oeste y Este del camino, respectivamente), debiendo hacerse constar que a ambos lados del sendero y en el comienzo de dicho tramo (punto B) se ubican sendas casetas de piedra de la demandada Mónica , siendo preciso traspasar el punto B y por ello adentrarse en el tramo de sendero B-C para acceder a la puerta de entrada a la caseta de la demandada Mónica existente al margen Este del sendero; encontrándose, por lo demás, perfectamente delimitado el sendero en dicho tramo mediante escaleras de piedra y escalones, edificaciones, entre las que se encuentra la casa de la actora con resío con cierre de alambrada y cancillas de acceso al sendero; 3) seguidamente, en la misma dirección Norte-Sur, se sitúa el tramo C-D del sendero de litis, separando la finca "Veiga do Medio" de la demandada Mónica de la parte de la finca de la actora denominada en el croquis "labradío y viña de doña María "; y 4) finalmente, en la base Suroeste de la parte de finca de la actora y Sureste de la propiedad de la demandada, la trayectoria del sendero hace un ángulo de 90 grados, siguiendo dirección Este-Oeste, pasando a discurrir por el límite Sur de la finca "Veiga do Medio" de la demandada Mónica y, a continuación, de otra finca de la actora María , tramo D-E del croquis, hasta desembocar en una finca de Eva , quién al deponer como testigo en los autos a instancia de ambas partes litigantes, vino a reconocer servirse por el sendero litigioso para el acceso a su finca.

Así pues, en atención a la situación de enclavamiento de los predios que se sirven por el sendero de litis (entre ellos la finca "Veiga do Medio" y la caseta de piedra próxima al punto B del tramo del camino en el croquis), al hecho de que el sendero discurra por los extremos de las fincas -también aparentemente por lo que respecta al tramo B-C del mismo, dada la configuración de los elementos físicos existentes en dicha zona, a continuación del socalco intermediador de la demandada, que todo apunta a que el "lugar de María " y el "labradío y viña de doña María " constituyen predios independientes por más que documentalmente se presenten como uno solo- y a la inexistencia de un específico informe pericial que, tras el análisis de la documentación aportada de las fincas y observación de la realidad, venga a constatar que el sendero de litis forma parte integrante de la propiedad de la demandante, cabe concluir la también procedencia de la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de paso, ante la falta de acreditación de que el sendero o camino de servicio venga a ser propiedad de la actora.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la actora doña María , las costas procesales derivadas de su interposición se imponen a dicha recurrente; mientras que, al ser estimado el recurso de apelación formulado por la demandada doña Mónica , que conlleva la íntegra desestimación de la demanda, las costas procesales de la primera instancia se imponen a la actora, sin hacer especial imposición de las costas procesales derivadas de la interposición de dicho recurso de apelación (arts. 394-1 y 398-1 y 2 LEC).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la actora doña María , se estima el recurso de apelación formulado por la demandada doña Mónica , y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, en el sentido de desestimar también la demanda en relación a la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por la actora, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas en relación a tal acción en el escrito de demanda con expresa imposición a la demandante de las costas procesales de la primera instancia, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la actora doña María las costas procesales derivadas de su interposición se imponen a dicha parte recurrente; mientras que, al ser estimado el recurso de apelación formulado por la demandada doña Mónica , no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.