Sentencia Civil Nº 285/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 310/2009 de 24 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00285/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

CÁCERES

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SECCIÓN PRIMERA.

CIVIL

S E N T E N C I A NÚM.- 285 /2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADO

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

Rollo de Apelación núm.- 310/09

Autos núm.- 10/08

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata

En la Ciudad de Cáceres a, veinticuatro de Junio de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm.- 10/08, del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Navalmoral de la Mata, siendo parte apelante, la demandada DOÑA Genoveva , representada en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernando Paniagua, y en esta alzada, por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Mohedano, y defendida por el Letrado Sr. Muñoz Mohedano, y siendo parte apelada, el demandante DON Dimas , representado en la primera instancia, por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guisado González, y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Leandro, y defendido por el Letrado Sr. García Berzosa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Navalmoral de la Mata, en los Autos núm.- 10/08, con fecha 31 de Octubre de 2008 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA Y LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la representación procesal de las partes del presente procedimiento, debiendo declarar los siguientes efectos:

1.- Procede declarar la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dimas y Genoveva .

2.- Se atribuye la patria potestad del hijo menor de edad Franco a ambos progenitores, la guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre Genoveva , la cual deberá poner en conocimiento del padre, de forma fehaciente cualquier circunstancia que afecte al bienestar del hijo menor.

3.- Procede la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Navalmoral de la Mata al hijo menor de edad y a la madre ajo cuya guarda y custodia queda.

4.- Se establece el siguiente régimen de visitas: a) el padre podrá tener en su compañía al hijo menor los fines de semana alternos desde la 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo con pernocta, la recogida y entrega del menor, salvo otro acuerdo de las partes, se realizará en el domicilio del menor por el padre en el domicilio del menor, comenzando a disfrutar el padre de estos fines de semana el primer fin de semana correspondiente a la semana del dictado y consiguiente notificación de esta Sentencia, salvo acuerdo expreso de las partes, marcándose la pauta del cumplimiento de los fines de semana; b) El padre tendrá en su compañía al hijo menor de edad en los siguientes periodos de vacaciones: de verano, Navidades y Semana Santa por mitad dichos periodos de vacaciones, teniendo en cuenta el calendario de vacaciones lectivo del menor, y salvo acuerdo de las partes, los años pares elegirá el padre y los años impares elegirá la madre, la recogida y entrega del menor, salvo otro acuerdo de las partes, se realizará en el domicilio del menor por el padre.

5.- Se establece una pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos de 200 euros, que se abonaran los siete primeros de cada mes, actualizables anualmente conforme el IPC y que se harán efectivos en la cuenta bancaria que se designe a tales efectos. En cuanto a los gastos extraordinarios entendiendo por tales los correspondientes material escolar, actividades extraescolares (siempre que sean consensuadas por los dos progenitores) gatos de gafas, ortodoncia y prótesis que no estén cubiertos por el régimen general de la Seguridad Social, serán abonados por mitad, a cada progenitor le corresponderá el abono del 50%, que se harán efectivos dentro de los 15 días siguientes a su abono.

6.- Procede el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa Genoveva en la cantidad de 300 euros que se abonaran los siete primeros de cada mes, actualizables anualmente conforme al IPC y que se harán efectivos en la cuenta bancaria que se designe a tales efectos, pensión compensatoria que por las razones expuestas tendrá una vigencia de tres años.

Sin expresa condena en costas." (Sic).

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Habiéndose presentado escrito de oposición por la parte demandante, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 23 de Junio de 2.009, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la LEC .

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia y,

PRIMERO.- La representación procesal de D. Dimas , formula Demanda de Divorcio Contencioso contra Dª Genoveva a fin de que se dicte Sentencia en la que se declare la disolución del matrimonio y se adopten una serie de medidas con relación a su hijo menor Franco , a saber:

- Que se atribuya al demandante la guardia y custodia del hijo menor de 14 años.

- Para el supuesto de que no se le conceda la guardia y custodia, se le conceda un régimen de visitas de semanas alternos y mitad de vacaciones escolares, de Navidad y Semana Santa.

- Así mismo se establezca una pensión alimenticia a cargo del actor y a favor del hijo de 150 ? mensuales.

La representación procesal de la parte demandada, Dª Genoveva , se opone a la demanda solicitando:

- Se conceda la guardia y custodia del hijo menor Franco .

- Que fije con cargo al padre y a favor de Franco una pensión alimenticia de 250 ? mensuales.

- Así mismo formula demanda convencional frente a D. Dimas para el establecimiento de una pensión compensatoria por la cuantía de 400 ? mensuales.

Así las cosas, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Navalmoral de la Mata con fecha 31 de octubre de 2.008 , dicta sentencia en la que tras un análisis de la presente cuestión litigiosa, desestima parcialmente tanto la demanda principal como la convencional, declarando los siguientes efectos:

- La disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Dimas y Dª Genoveva .

- La atribución del use y disfrute de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Navalmoral de la Mata a la madre y al hijo.

- Establecimiento de un régimen de visitas para el progenitor no custodio del siguiente tenor: a) El padre podrá tener en su compañía al hijo fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo con pernocta, la recogida y entrega del menor, salvo otro acuerdo de las partes, se realizará por el padre en el domicilio del menor, comenzando a disfrutar el padre de estos fines de semana el primer fin de semana correspondiente a la semana del dictado y consiguiente notificación de esta sentencia, salvo acuerdo expreso de las partes, marcándose la pauta del cumplimiento de los fines de semana; b) El padre tendrá en su compañía al hijo menor de edad en los siguientes períodos de vacaciones; de verano, Navidades y Semana Santa por mitad dicho período de vacaciones, teniendo en cuenta el calendario lectivo del menor y salvo acuerdo de las partes, los años pares elegirá el padre y los años impares la madre, la recogida y entrega del menor salvo otro acuerdo de las partes, se realizará en el domicilio del menor por el padre.

- Se establece una pensión alimenticia a favor del hijo de 200? que se abonara los siete primeros de cada mes, actualizándose anualmente conforme al IPC. En cuanto a los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los correspondientes al material escolar, actividades extraescolares, gastos de gafas, ortodoncia y prótesis que no estén cubiertos por el régimen general de la Seguridad Social, serán abonados por mitad, a cada progenitor le corresponde el abono del 50% que se harán efectivos dentro de los 15 días siguientes a su abono.

- Procede el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de D.ª Genoveva en la cantidad de 300 ? mensuales y con una vigencia de tres años.

Pues bien, contra dicha Sentencia se alza la representación procesal de Dª Genoveva , articulando como único motivo de oposición el de "infracción por aplicación indebida del artículo 97 del Código Civil , en el que se establecen las circunstancias para el establecimiento de pensión por desequilibrio económico; que será objeto de un análisis en el modo y forma que a continuación exponemos.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior y centrado el tema objeto del presente recurso, la Sala no puede dar acogida al motivo de oposición invocado por la representación procesal de la demandada -reconveniente.

Se alega al efecto, con base en el artículo 97 del Código Civil ., una serie de circunstancias que justifican la pretensión de la parte apelante de que la pensión compensatoria se fije en la suma de 400 ? mensuales y sin límite de duración temporal. Tales circunstancias son:

- Que Genoveva tiene 50 años de edad.

- Que no tiene una cualificación profesional y sus posibilidades de acceso al mercado laboral son muy escasas.

- Que se ha dedicado durante más de 30 años al cuidado de la familia.

- Que D. Dimas ha trabajado como albañil autónomo, en sector de la construcción y que recibe un sobresueldo y que aunque en los últimos años tenga una nómina como oficial de primera, ejecuta obras por su cuenta por lo que tiene ingresos suficientes para hacerle frente a la pensión compensatoria solicitada por Dª Genoveva .

En primer término, y para la resolución del caso que nos ocupa, se ha de tener en cuenta que la pensión compensatoria tiene una naturaleza propia que la diferencia de la pensión alimenticia, en el sentido de que su finalidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 97 del Código Civil no es otra que la de compensar el desequilibrio económico que la separación o divorcio pudieran producir en uno de los cónyuges, en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, es por ello que no puede ser considerado como un derecho absoluto y de carácter vitalicio, sino de relativo, circunstancial, y evidentemente como pone de manifiesto el precepto reseñado, tras la reforma operada por la Ley 15/2005 de 8 de Julio podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo definido. En consecuencia teniendo esta figura una finalidad esencialmente reequilibradora, no trata de equiparar los patrimonios de las partes, sino lo que se persigue es colocar al cónyuge perjudicado por la separación o divorcio en una situación potencial de igualdad de oportunidades. Por tanto, para que pueda tener prosperabilidad la demanda reconvencional formulada por Dª Genoveva , frente a D. Dimas , se ha de acreditar el desequilibrio que haya podido afectar a Dª Genoveva como consecuencia del divorcio.

Pues bien, la función desarrollada por el Juez de instancia al objeto de cuantificar la pensión compensatoria en la suma de 300 ? con un límite temporal de 3 años, deviene precisamente de la ponderación del conjunto de circunstancias que ha sopesado en la situación de Dª Genoveva en relación con la posición de D. Dimas .

En efecto, nos encontramos ante una señora de 50 años de edad, que no ha desarrollado sino esporádicamente una actividad laboral y que se ha dedicado fundamentalmente al cuidado de la familia, que su matrimonio y el tiempo de convivencia han sido de mas de 30 años, puesto que lo contrajo el 17 de diciembre de 1.997, cuando ella tenía 19 años y D. Dimas 26 años de edad. Pero también el Juzgador de instancia ha valorado de forma correcta y para la toma de su decisión, que nos encontramos ante una señora aun joven sin ningún tipo de impedimento físico para el desempeño de una actividad laboral y con cierto nivel académico puesto que posee el título de bachiller, de ahí que, no esté cerrada de manera absoluta y tenga la posibilidad, si bien con grandes dificultades, de poder obtener en el futuro algún empleo. No podemos obviar que una vez producida la disolución del matrimonio, los cónyuges, en este caso Dª Genoveva está en la obligación de buscar un medio de trabajo para subvenir a sus necesidades mas apremiantes.

Se intenta poner de manifiesto en el escrito de interposición del recurso de apelación, el padecimiento por D.ª Genoveva de ciertas enfermedades que no han sido alegadas en la instancia y ni siquiera en la demanda de medidas que también se interpuso por la representación procesal de la parte apelante. Por lo que, estamos en presencia de una cuestión novedosa, sobre la que la Sala no puede entrar a conocer porque supondría una vulneración del principio fundamental que rige en esta mayoría cual es " pendente apeliatone nihil innovatur", por cuanto que el Tribunal de apelación no puede separarse de los términos en que el debate se desenvolviera en primera instancia, sopena de incidir infragante inconcluencia y alterar a destiempo, sin posibilidad de defensa para el litigante a quien eventualmente pueda perjudicar el cambio , la situación en la voluntariamente se colocaron.

Por último tampoco hay una acreditación de que D. Dimas reciba un sobresueldo que ejecute obras por su cuenta, puesto que lo que se constata a través del material probatorio que obra en las actualizaciones es que se trata de un empleado de albañilería oficial de prima que tiene una nomina de 300 ? y que no cobra cantidad alguna fuera de la nomina y que vive actualmente en un piso de alquiler.

TERCERO.- Las consideraciones expuestas nos llevan a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de costas de la presenta alzada, por la naturaleza especial del procedimiento en que nos encontramos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Genoveva , contra la Sentencia de fecha 31 de Octubre de 2.008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Navalmoral de la Mata número 1 , y en su virtud CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la referida resolución, sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.