Sentencia Civil Nº 285/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 487/2008 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00285/2009

Fecha: 5 de Junio de 2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 487/2008

Ponente: ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante-reconvenida: Dª. Esmeralda PROCURADORA: Dª. BLANCA BERRIATÚA HORTA

Apelante y demandada- reconviniente: La Entidad Mercantil "UÑA GAN S.L."

PROCURADOR: D. IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 611/2007

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 57 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En MADRID, a cinco de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 611/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 57 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 487/2008, en los que aparece como parte apelante: Dª. Esmeralda , representada por la Procuradora Dª. BLANCA BERRIATÚA HORTA, la Entidad Mercantil "UÑA GAN S.L.", representada por el Procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 611/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 57 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. José Ramón Manzanares Codesal, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de los de Madrid se dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2008 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Primero.- Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por DOÑA Esmeralda (con representación de DOÑA BLANCA BERRIATÚA HORTA); contra UÑA GAN, S.L. (actuando por medio de DON IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ) dejando imprejuzgadas las acciones en ella contenidas, con imposición a DOÑA Esmeralda de las constas generadas por esta demanda a UÑA GAN. Segundo.- Igualmente, dejando imprejuzgadas las acciones de la demanda reconvencional, debo desestimar y desestimo íntegramente la reconvención de UÑA GAN, condenando a esta mercantil al pago de las costas generadas por la misma a DOÑA Esmeralda ."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Blanca Berriatúa Horta, y por la representación de la parte demandada el Procurador Sr. D. Ignacio Aguilera Fernández, dándoles traslado de los mismos a las contrapartes, quienes presentaron en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado de contrario; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La desestimación de la demanda y de la reconvención se debió a las siguientes causas especificadas en la sentencia nº 406/2008, de 19 de marzo, dictada en el juicio ordinario nº 611/2007 , del Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, y que se pueden resumir así: A) Existe falta de plena legitimación activa y de litisconsorcio pasivo necesario, porque uno de los dos promotores: D. Arturo , no demandó, ni fue reconvenido. B) No fue posible la ejecución del contrato de 30 de noviembre de 2003, donde consta el encargo que los dueños y promotores de la obra: Dª Esmeralda y D. Arturo , realizaron a la empresa constructora: UÑA GAN, S.L. para que edificase el proyecto del arquitecto D. Celso en el solar ubicado en la esquina de las calles General Moscardó y Egido, sita en el pueblo de Iglesuela (Toledo). C) La condena a realizar la obligación de hacer ejercitada en la demanda no prosperó por las razones expuestas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada. En síntesis, porque los dueños de la obra no proporcionaron a la empresa constructora los documentos necesarios: Proyecto, memoria y planos, y porque no cumplieron las condiciones pactadas en el contrato de 30 de noviembre de 2003. En concreto el plano aparece visado por el Colegio de Arquitectos el 24 de noviembre de 2005, habiendo transcurrido casi dos años desde la firma del contrato el 30 de noviembre de 2003. Y, D) No consta que las licencias fueran costeadas por ambas personas promotoras Dª Esmeralda y D. Arturo , ni que éstas pagasen los gastos de la dirección facultativa de la obra, conforme se desprende del testimonio del arquitecto que compareció en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Recurren ambas partes litigantes la sentencia nº 406/2008, de 19 de marzo, dictada en el juicio ordinario nº 611/2007 , del Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, porque no están de acuerdo con el criterio judicial sobre el litisconsorcio activo/pasivo necesario. En concreto, la primera apelante en formalizar su recurso: Dª Esmeralda , alega que ella era la dueña con carácter privativo del solar, en que se ha construido la estructura de hormigón, con forjados, hasta la cubierta del edificio, y a sí lo acredita con los documentos presentados acompañando la demanda y que enumera en su escrito de apelación, a los folios 341 a 343 de autos. No obstante reconoce que en el contrato de 30 de noviembre de 2003 se dijo por error que de dicho solar eran propietarios ella y su esposo D. Arturo , aunque por aplicación del artículo 1385 del CC , no era necesario el ejercicio conjunto por dicho matrimonio de la acción cuestionada, al beneficiar a la sociedad de gananciales. A continuación se insiste en los argumentos de la demanda, reproduciendo sus postulados fácticos y jurídicos.

TERCERO.- La parte demandada en su apelación se reitera en la pretensión estimatoria de la demanda reconvencional e impugna expresamente la imposición de costas a UÑA-GAN S.L., considerando sin sentido que el juzgador aprecie la falta de litisconsorcio y realice valoraciones probatorias, cuestionando el contenido del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida y figurando sus alegaciones a los folios 356 a 367 de autos. Una vez conferidos los oportunos traslados de ambos recursos a cada contraparte, fueron presentados sendos escritos de oposición que se tienen por reproducidos a los efectos oportunos.

CUARTO.- En el presente caso es preciso constatar cual era la vinculación jurídica entre ambos dueños de la obra y promotores de la misma. Siendo distinta la posición jurídica de demandantes y demandada y de reconviniente y reconvenidos. Por lo que debemos examinar a continuación ambos supuestos, partiendo de la premisa básica de que se ejercitó una acción personal de reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato de ejecución de obra, en consecuencia lógica, debieron demandar y ser demandadas mutuamente las partes contratantes. Sin embargo, promovió la litis, precisamente sólo: Dª Esmeralda , quien suscribió, en calidad de "promotora", el contrato de 30 de noviembre de 2003, en cuestión, quedando al margen el otro promotor, con independencia de la relación existente entre ambos, puesto que debemos atenernos al texto literal del contrato, unido a los folios 17 a 20 de autos, donde no consta la existencia de sociedad de gananciales, y se dice que ambos son propietarios del solar en construcción. Desde tal premisa, careciendo de connotación real alguna la pretensión ejercitada en el pleito, irrelevante resulta la identidad del verdadero titular del terreno a edificar al tiempo de la suscripción del contrato litigioso, porque el contenido de ambas demandas es netamente obligacional, puesto que se trata de la completa ejecución del contrato de obra enjuiciado.

En cuanto a la crítica de que en la sentencia recurrida se apreciara de oficio la falta de completa legitimación activa, la Sala 1ª del TS ha declarado que en realidad, dado que nadie puede ser obligado a demandar, la pretendida excepción se traduce en una falta de legitimación activa "ad causam" o una legitimación incompleta de la misma naturaleza (SSTS de 11 de abril de 2.003 (que cita a su vez las de 11 de mayo y 5 de diciembre de 2.000), 22 de diciembre de 1.993 y 12 de Febrero de 2008 (ROJ: STS 1166/2008), Recurso: 457/2001 ). En este caso no consta que se esté ejercitando defensa alguna de la sociedad de gananciales, porque no consta su existencia en el contrato de 30 de noviembre de 2003, actuando ambos consortes mancomunadamente, conforme al artículo 1698 del CC , en relación a los artículos: 1137 y 1138 del mismo Código, por lo que no basta que comparezca uno de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes, como se prevé en el artículo 1.385 del Código Civil , analizado en la STS Civil sección 1ª del 5 de Diciembre de 2007 (ROJ: STS 8145/2007 ) Recurso: 5008/2000.

La Sala debe distinguir en el presente caso la circunstancia de ejercitarse una acción de cumplimiento de contrato de obra, concurriendo responsabilidad contractual mancomunada entre los integrantes de cada parte contratante- litigante. La actora por sí misma carece de la necesaria y completa acción que ejercita, precisando ser codemandante el otro promotor de la obra litigiosa para completarse la posición jurídica de la parte actora en su integridad. Desde el punto de vista de la reconvención, respecto a la excepción de falta de

litisconsorcio necesario debe ponderarse la necesidad de que actúen en el proceso ambos promotores y de que la demanda reconvencional se dirija simultáneamente frente a esas dos personas, conforme al desarrollo jurisprudencial que se ha verificado, en aras a los principios, incluso de rango constitucional, de que nadie puede ser condenado sin haber gozado de la oportunidad de ser oído en juicio, presunción de veracidad de la cosa juzgada, imposibilidad de extender los efectos de la sentencia a los que no han sido parte en el juicio y, en suma, la inconveniencia de fallos contradictorios en un mismo asunto, según las sentencias del Tribunal Supremo de 14 noviembre 1995, 22 octubre 1998 entre otras muchas y del Tribunal Constitucional de 6 abril 1991 . El litisconsorcio necesario tiene como finalidad procurar que la relación jurídico procesal esté constituida con todas las personas que en atención a su situación, vinculo o titularidad respecto a la relación material objeto del pleito, han de quedar necesariamente afectadas por la sentencia que se dicte; por eso su carencia constituye la falta de un presupuesto preliminar de fondo, que deriva de la insuficiencia jurídica del sujeto demandante o demandado para soportar, con la calidad que se le atribuye, las consecuencias jurídicas que se pretenden, esto es, resulta inidóneo jurídicamente, pese a ser parte capaz procesalmente, para ser objeto activo o pasivo de la relación jurídica en la forma que se deduce. En definitiva, es preciso que los contratantes se demanden entre sí, incluyendo a todos los sujetos que han suscrito el contrato, obligándose recíprocamente, cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos se verán afectados por la sentencia que se dicte, según la doctrina contenida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 4ª, de 5-10-2004, nº 356/2004 , rec. 3/2004, una vez adaptada al presente supuesto de hecho.

QUINTO.- A mayor abundamiento, según se establece en las sentencias del TS de 10/5/1997, 19-9-2008, nº 834/2008, rec. 504/2001 y 3-10-2008, nº 818/2008, rec. 2834/2001 , por el contrato de obra una persona -contratista- se obliga respecto de otra -comitente- a la obtención de un resultado previsto por los contratantes y si el contratista aporta los materiales corre con el riesgo del perecimiento de lo construido mientras no verifique la entrega, pero el abono del precio puede pactarse por unidad de medida, por administración, por unidades de tiempo trabajado o fijándose un precio alzado o global. La relación jurídica existente entre las partes litigantes es la derivada de un contrato de obra, que aparece definido en el artículo 1544 del Código Civil como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiéndose diversas modalidades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra.

Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la STS de 27 de diciembre de 1990 , que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la STS de 4 de diciembre 1993 , en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)".

En este caso, y sin necesidad de entrar en el fondo del asunto, concurre en principio una reciprocidad de incumplimientos por ambas partes contratantes, por lo que ninguna de las partes contratantes puede exigir a la contraria el cumplimiento de sus obligaciones, sin haber cumplido primero las propias, por lo que en atención a este razonamiento el contenido del fundamento jurídico segundo de dicha sentencia de primera instancia, debe considerarse de carácter argumentativo, sin tener la virtualidad jurídica de establecer hechos probados, sino hipótesis de trabajo, tal y como está redactada la sentencia, por lo que no incurre en incongruencia alguna, al justificar el signo desestimatorio de ambas demandas en la sentencia recurrida que debe ser confirmada.

SEXTO.- Las razones precedentes determinan la desestimación de los recursos, así como que no se haga expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, por la complejidad técnico-jurídica del asunto debatido, que ha generado serias dudas fácticas y jurídicas por las circunstancias procesales de ambas partes contratantes-litigantes, al así establecerlo los artículos 394.1º y 398 2º de la LEC.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Esmeralda y de la empresa constructora: UÑA GAN, S.L. contra la sentencia nº 406/2008, de 19 de marzo, dictada en el juicio ordinario nº 611/2007 , del Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, confirmamos dicha resolución judicial, sin imposición del pago de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.