Sentencia Civil Nº 285/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 455/2009 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00285/2010

SENTENCIA Nº 285

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: GUARDA Y CUSTODIA, VISITAS Y ALIMENTOS DE HIJO MENOR

LUGAR: BURGOS

FECHA: QUINCE DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación número 455 de 2009, dimanante de Guarda y Custodia de Menor nº 62/2008, del Juzgado de

Instrucción nº 4 de Burgos -Violencia sobre la Mujer, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de Mayo de 2009, siendo parte, como demandante-apelante, D. Aquilino , representado en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Prieto Casado y defendido por el Letrado D. Javier Saez Saenz de Buruaga; como demandada-apelada, Dª Silvia , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Carmen Velázquez Pacheco y defendida por el Letrado D. Alejandro Suárez Angulo; y como apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por D. Aquilino , representada por el Procurador Sr. Prieto Casado y asistido por el Letrado Sr. Saéz de Buruaga, y estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por Dª. Silvia , representado por el Procurador Sr. Velázquez Pacheco, y asistido por el Letrado Sr. Suárez Angulo debo decretar y decreto elevar a definitivas las medidas provisionales acordadas por este Juzgado por auto de fecha 3 de noviembre de 2008 en procedimiento 72/08 , por el que se establecen medidas sobre guarda y custodia del hijo menor de edad, Estanislao , atribución del uso y disfrute de vivienda, régimen de visitas y pensión de alimentos, así como el resto de sus pronunciamientos.- No ha lugar a emitir pronunciamiento en lo concerniente a la pretensión indemnizatoria interesada por la demandante reconvencional frente al demandado reconvenido por el concepto reclamado sobre obligación de abono a la progenitora custodia de cantidad que se expresa en escrito de demanda reconvencional en concepto de pago parcial del crédito hipotecario de la vivienda sita en la localidad de Buniel, gastos comunes y muebles, que deberá residenciarse, en su caso, en procedimiento adecuado y ante órgano judicial competente.- Las presentes medidas sustituyen a cualquiera otras que con anterioridad se hubiesen otorgado.- No procede hacer especial declaración con respecto a las costas procesales".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Aquilino se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: Habiéndose solicitado la práctica de prueba por ambas partes; por Auto de este Tribunal de fecha 20 de enero de 2010 se declararon pertinentes las pruebas: documental y testifical-pericial, llevándose a efecto con el resultado que obra en el rollo de apelación; y se señaló para la celebración de vista el día 22 de Abril de 2010, la que tuvo lugar con asistencia de los Procuradores y Letrados de las partes, así como del Ministerio Fiscal, los que informaron en apoyo de sus pretensiones, practicándose la prueba testifical, conforme consta en el correspondiente Rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugnación referente a la atribución de la guarda y custodia.

Solicita la parte recurrente que se cambie la custodia asignada a la madre en la resolución apelada por su asignación al padre. En principio, es cierto que, conforme a la prueba pericial que se ha practicado en la causa, ambos progenitores mantienen una adecuada vinculación afectiva con el menor y ambos se han responsabilizado con su cuidado y educación estando ambos capacitados para ostentar la guarda y custodia. Ello supone que el criterio determinante para resolver la cuestión planteada debe de ser el interés del menor y el favor fillii. Precisamente, ese interés superior del menor que, como recuerdan las SSTC 124/2002, de 20 mayo, fj. 6, y 221/2002, de 25 noviembre, fj. 2 , constituye un principio rector de la actuación de los Poderes Públicos en ese ámbito (artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1.990 , y artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ), ha llevado a la jurisprudencia (SSTS de 6 julio 1996 y 24 abril 2000 ) a entender que, no se trata tanto de sancionar la conducta del progenitor a quien se atribuye la falta de atención del menor, sino de defender sus intereses; de tal manera, que la medida de atribución de la guardia y custodia debe ser entendida como necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. En nuestro caso, los argumentos del recurso de Apelación no desvirtúan la consideración de entender correcta la atribución de la custodia a la madre y ello en atención a las siguientes razones:

1ª.- Se trata de un niño de muy corta edad, nacido en agosto del año 2007, y en una situación en la que la ruptura de sus padres se produce en julio de 2008; con lo que el menor tiene escasamente tres años en la actualidad y siempre ha estado en custodia de su madre desde la ruptura de sus progenitores.

2ª.- Los posibles problemas de bulimia de la madre ya han sido valorados por el equipo psicosocial y ello no ha impedido que se la haya considerado plenamente capacitada para ostentar la guarda y custodia de su hijo menor.

3ª.- El hecho de que el niño haya precisado un control evolutivo de su crecimiento no supone desatención por parte de su madre en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la guarda y custodia, pues ni se ha acreditado desnutrición del niño, ni abandono, ni desatención y se trata de un control de crecimiento ordinario derivado de un percentil un tanto bajo, pero que ni es extremo, ni supone desatención materna, ni supone la constatación de problemas alimenticios en el menor.

4ª.- En lo referente a los informes médicos, puede significarse que el bajo peso del menor aparece desde su nacimiento como se deriva del informe de la Dra Carla (f. 853) y del Dr Doroteo (f. 854-855). Este último médico en su primer informe de 5-01-2009 no establece ninguna especificidad en el régimen de vida y alimentación del menor y en el segundo informe de 3-2-2009 tampoco prescribe cambio alguno en el régimen alimenticio significando que ha ganado 10 gramos.

5ª.- En el informe del Dr Genaro de 2-03-2009 se significa que la analítica y el urocultivo son normales y que la alimentación es "correcta" (f. 880). Igualmente, en el informe del Dr Juan de 2-03-2009 se indica que es bueno su estado nutricional y que el desarrollo ponderoestructural se puede calificar de normal y por último, la exploración del Dr Obdulio de fecha 13-03-2009 es "normal".

En definitiva, en orden a desestimar este motivo de impugnación, procede significar que no se aprecia desatención de la madre respecto del hijo, ni abandono de sus obligaciones que, en función de la edad del menor y de su interés, justifiquen en este momento la alteración del régimen de guarda establecido en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Impugnación referente a la atribución de la vivienda familiar.

En este motivo de impugnación se plantea la procedencia de la asignación de la vivienda de la calle Legión Española a la esposa e hijo menor. En realidad lo que se suscita es la determinación de la que fue vivienda familiar de los litigantes y por lo tanto se debate qué vivienda debe de ser asignada al progenitor custodio y al hijo menor en cuya custodia queda.

El principio constitucional (art. 39 C.E.) de protección social, económica y jurídica de la familia, así como el art 47 CV referente al derecho a una vivienda digna y adecuada, son inspiradores del Código Civil en materia de Familia y en particular del art 96 CCV , y se refleja en la normativa vigente en el intento de armonizar el derecho privado de cada uno de los cónyuges sobre la vivienda con el derecho de la familia a la vivienda. El derecho a la vivienda familiar no es un derecho independiente del que se extraen consecuencias jurídicas, cuando de lo que se trata es de lo contrario: es la constitución de una familia y en su caso el vínculo matrimonial, la que genera una pluralidad de derechos y deberes de los que se derivan, recíprocamente, ciertas expectativas jurídicas, tanto sobre la propia vivienda como sobre los objetos enseres, menaje y muebles que se encuentran en ella y que, por un lado, el art 606 LECv los protege calificándolos de inembargables y por otro el art 1321 CCV los califica de ajuar doméstico e incluso se atribuye un derecho preferencial del cónyuge viudo.

Como punto de partida, conforme a estos principios y con la voluntad de perfilar un concepto asumible de vivienda familiar, procede recordar que el Tribunal Supremo dice que la vivienda familiar es un «bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, cualquiera que sea el propietario» (STS 31 de diciembre de 1994 ) y se viene a identificar con el concepto de «hogar familiar», o lugar donde, habitualmente, la familia desarrolla su vida diaria (STS, Sala 1.ª, de 16 de diciembre de 1996 ). Estas sentencias clásicas del TS han servido de pautas conceptúales para definiciones más recientes, y así pueden significarse la SAP de las Palmas, sección 3ª de 8-09-2007 : "Al respecto ha de ser traída a colación la sentencia de nuestra audiencia de 17 de noviembre de 2005 que nos recuerda una definición de vivienda familiar se corresponde con el espacio físico, generalmente cerrado, que es ocupado por los componentes de una pareja y, en su caso, por sus descendientes más próximos, (hijos), y que a su vez constituye el núcleo básico de su convivencia, es decir, el lugar donde se desarrollan habitualmente los quehaceres cotidianos más íntimos. Tal espacio puede tener diferente forma, (vivienda unifamiliar, piso que forma parte de un edificio, dependencias dentro de una casa, etc...), puede situarse en un ámbito rural o urbano y puede incluso ser compartido con otras personas, (parientes o no), o familias, pero lo que le caracteriza y diferencia de otros es que simboliza y encarna uno de los aspectos de la vida más preciados por el ser humano, cual es el de su intimidad personal y familiar".

Partiendo de estas consideraciones, debe de entenderse que la vivienda familiar era la casa de Buniel, tanto por uso, como por destino; y en atención a las siguientes razones se estima este extremo del recurso de apelación:

1ª.- Basta con analizar tanto el "iter" temporal de la convivencia entre los litigantes, como el proceso de compra de la vivienda para concluir que la casa de Buniel se compró para constituir la vivienda familiar. Así, la casa se compra por mitad por ambos litigantes el día 23-08-2007 y el niño nace el día 28-08-2007; lo que evidencia que esa casa se compró entre ambos litigantes para que constituyera la residencia familiar y hogar estable y duradero del hijo.

2ª.- La estancia en la casa privativa del recurrente de la calle Legión Española comprada exclusivamente por el Sr. Aquilino en el año 1998, solo se produjo en los primeros momentos de la convivencia hasta que se compró la casa de Buniel y hasta que nació el niño.

3ª.- La casa de la calle Legión Española es privativa del recurrente mientras que la casa de Buniel es común por mitades e iguales partes de ambos litigantes. Ello supone que no tendría sentido, ni lógico, ni jurídico que ambos inmuebles quedaran "bloqueados" por este proceso si se adjudicare a la madre la vivienda privativa del apelante y a resultas de las necesidades de un niño de menos de tres años o de un acuerdo o de un proceso judicial para liquidar la casa de Buniel. No tendría sentido alguno que concurriendo una casa privativa y una común se asignara a la madre la privativa del padre del menor, que quedara vacía la vivienda común de Buniel, que era el hogar familiar, y que el padre tuviera que alquilar otra casa donde poder residir después de la ruptura familiar pese a ser propietario en exclusiva de una vivienda y por mitad de otra vivienda.

Parece fundado que la casa privativa quede a disposición de su dueño para que satisfaga sus propias necesidades de vivienda y que la casa común, que se compró y que se usó para domicilio familiar, se asigne al hijo y a la madre custodia; con lo que se satisfacen plenamente las necesidades habitacionales del menor, pues la casa de Buniel tiene unas características más adecuadas a las necesidades del menor, e incluso se califica por la demandada como gran casa de lujo (f .171), y sin que ello impida que el niño acuda a la guardería o al colegio dada la proximidad de Buniel con Burgos.

4ª.- En todo caso, la pretensión de la madre de que se asigne como vivienda familiar la casa de la C/ Legión Española, que es privativa del apelante, resulta contraria a sus propios actos procesales, pues en la contestación a la demanda no solo se considera que era el hogar familiar (f. 167), sino que se suplicó en su demanda acumulada de atribución de la custodia, su asignación con uso exclusivo de la vivienda de la calle el Rollo de Buniel a la madre y al hijo junto con el ajuar doméstico y los muebles (f. 449). Es decir, la madre en su propia demanda de custodia, que se ha acumulado por Auto de 22-10-2008 a este proceso, califica la casa de Buniel como "casa familiar" a los efectos del art 96 CC (f. 447 ) y solicita su atribución, con lo no que parece aceptable que después solicite la asignación de la vivienda de la C/ Legión Española.

TERCERO.- Determinación de la prestación alimenticia.

Para el caso de que la custodia se asigne al padre se solicita que se fije una pensión alimenticia a cargo de la madre de 300 €. No puede prosperar este extremo del recurso, pues se solicitaba bajo la premisa de que la custodia se asignara al padre. No obstante, como no se cumple esta condición previa no puede estimarse este extremo del recurso de apelación y debe de mantenerse la custodia a favor de la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre con visitas intersemanales, como es el establecido en la resolución recurrida (apartado D del Auto de 3-11-2008 ), y que no es objeto de impugnación, y con la obligación del padre de contribuir a las necesidades alimenticias del hijo con la cantidad fijada en el resolución recurrida (apartado E) y que no es objeto de apelación.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , sin que se aprecie que concurra ninguna circunstancia que, en esta materia, aconseje adoptar otra resolución.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando como estimamos PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Prieto Casado, en la representación que tiene acreditada en autos de D. Aquilino , contra la sentencia dictada, el día 22 de Mayo de 2009, por el Juzgado de Iª Instrucción nº 4 de Burgos de Violencia sobre la Mujer , en esta causa, debemos ACORDAR Y ACORDAMOS que la vivienda familiar sita en la Calle el Rollo de Buniel se asigna y atribuye con sus muebles y ajuar a la madre y al hijo menor de edad. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada y la remisión al Auto de 3-11-2008 .

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en esta Alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado que conoció de los mismos en primera instancia, junto con testimonio de esta resolución, a fin de que, en su caso, pueda procederse a su ejecución. Comuníquese en legal forma a los interesados, mediante entrega de copia de la presente resolución, debidamente autenticada por la firma de S.S.ª el Sr. Secretario, que esta resolución es firme y que contra ella no cabe recurso alguno en vía judicial ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.