Sentencia Civil Nº 285/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 293/2010 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00285/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7004817 /2010

ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 293 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1731 /2008

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 81 de MADRID

Apelante/s: C.P. PASEO000 NUM000

Procurador/es: JESUS IGLESIAS PEREZ

Apelado/s: ESPAIS PROMOCIONS INMOBILIARIES EPI S.A., AXIAL CAMINOS INMOBILIARIOS S.L.

Procurador/es: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO, CARLOS DELABAT FERNANDEZ

SENTENCIA NÚM. 285

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, veintiuno de mayo de dos mil diez.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1731/08, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 293/10, en el que han sido partes, como apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM000 DE MADRID, que estuvo representada por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez; y de otra, como apelados las mercantiles ESPAIS PROMOCIONS INMOBILIARIES, S.A., que vino al litigio representada por la Procuradora Dª. Mª del Carmen Ortiz Cornago, y AXIAL CAMINOS INMOBILIARIOS, S.L., representada por el Procurador D. Carlos Delabat Fernández, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 05/11/09 el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: DESESTIMAR íntegramente la pretensión dirigida por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM000 DE MADRID, contra ESPAIS PROMOCIONS INMOBILIARIES E.P.I., S.A., a quien ABSUELVO de cuantas pretensiones ejercitadas de contrario, con expresa imposición a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM000 DE MADRID de las costas originadas por el ejercicio de dicha pretensión.

ESTIMAR íntegramente la pretensión ejercitada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM000 DE MADRID, contra AXIAL CAMINOS INMOBILIARIOS, S.L., y, en consecuencia, CONDENO a AXIAL CAMINOS INMOBILIARIOS, S.L., a que abone a la actora la suma de 12.953,80 Euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda (15 de octubre de 2008), que se incrementará en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, y a que abone las costas causadas por el ejercicio de dicha pretensión."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM000 DE MADRID, que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a las contrapartes, oponiéndose al mismo ESPAIS PROMOCIONS INMOBILIARIES, S.A., remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada el 10/05/10, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día dieciocho de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Ha de recordarse que la demanda inicial, se presenta por la Comunidad de Propietarios PASEO000 NUM000 , contra ESPAIS Y AXIAL; la primera propietaria del EDIFICIO000 NUM001 y la segunda, quien llevaba a cabo las obras contratada por aquél. La sentencia acogía en parte la demanda, condenando a AXIAL CAMINOS INMOBILIARIOS S.L. y absolviendo a la codemadada ESPAIS al estimar la falta de legitimación pasiva que se oponía por la misma. Se alza contra la sentencia la demandante inicial.

SEGUNDO.- El recurso, que presenta la Comunidad de propietarios actora, se centra en la absolución que se hace de la codemandada AXIAL, lo que hace la sentencia a través de cita de una muy elaborada doctrina, que esta Sala no obstante entiende inaplicable al caso.

La STS 6-3-2006 , establece que "el artículo 1903 del Código Civil , cuya aplicación a las demás entidades demandadas reclama la parte recurrente, establece que la obligación que impone el artículo 1902 es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder y en concreto, según su párrafo cuarto, son responsables en tal concepto los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones; responsabilidad que cesará, según el último párrafo del indicado artículo 1903 del Código Civil , únicamente en el caso de que prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

Como establece la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2003 "la responsabilidad tipificada en el párrafo cuarto del artículo 1903 requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relación de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma (Sentencias de 7 de octubre de 1969, 18 de junio de 1979, 4 de enero de 1982, 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 ); se trata de una responsabilidad directa del empresario (Sentencias de 26 de junio, y 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero (Sentencias de 3 de abril y 3 de junio de 1984 )".

La sentencia de esta misma Audiencia de 27-2-2009, con cita de la del Tribunal Supremo de 26-9-2007, mantiene "alegan que no cabe vincular éste a una falta de diligencia por su parte, sino a la negligencia de la empresa que realizaba las obras, cuya responsabilidad, aun analizada desde la perspectiva de la creación de un riesgo, no puede extenderse a ellos, que no tuvieron intervención alguna, ni en la colocación de la malla de alambre en la vía, ni en la falta de adopción de medidas preventivas. Y rechazan asimismo la declaración de su responsabilidad por la vía del artículo 1903 del Código Civil , al no darse ninguno de los supuestos que permiten declarar la responsabilidad por hecho de tercero, señalando que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial establecida en la interpretación y aplicación de dicho precepto, que exonera de responsabilidad al dueño de la obra encargada a terceros contratistas cuando, como aquí sucede, no consta una actuación negligente y concurrente por parte de aquél.

En relación con cuales sean esos presupuestos, la STS 24-9-2009 , habla de "una real relación de dependencia y subordinación que pueda originar una responsabilidad por culpa in eligendo o in vigilando, toda vez que de la actividad desarrollada en el interior de la nave y de sus instalaciones se encargaba plenamente el arrendatario, su mantenimiento y conservación le correspondía a él dentro del tráfico o giro de su industria, más cuando el riesgo de su actividad exigía del mismo una especial atención y cuidado y habían transcurrido caso cinco años desde la subrogación, tiempo suficiente para que, de haber existido en las instalaciones, que ya se habían incorporado a la nave por parte del anterior arrendatario, cualquier vicio, hubiera sido detectado y puesto en conocimiento del propietario para que lo solventara". Teniendo en cuenta que el arrendamiento no lo era de industria, sino de local, "no se puede responsabilizar a quien no tiene su posesión inmediata ni facultades de inmisión en dichas actividades". Y la del propio Alto Tribunal de 4-12-2007, al tratar un supuesto similar, indica que la responsabilidad del 1903 "requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor directo causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma.

En la misma línea, la STS 11-6-2008 , enseña que "ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente "aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad", pues es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi-universal. Y no hay que olvidar que la sentencia alegada de fecha 7 de octubre de 1983 , da solución a un caso concreto que no puede ser aplicado al presente, pues en ella se examinaron otras cuestiones de fondo que la simple detentación de un título oficial. Está probado en la sentencia recurrida que en las obras de ejecución del proyecto que se realizaban en el solar de propiedad de la parte recurrente, se estaban produciendo daños en el edificio colindante sin que hiciese nada por evitarlo, cual sería la paralización de las obras o el cambio del los técnicos directores, instalándose en una pasividad que se ha venido manteniendo a lo largo de todo el pleito, con una oposición constante y pertinaz a poner solución al problema y limitándose a imputar al dueño del edificio afectado toda actuación dañosa.

Es de aplicación a este caso la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2007 -y, con anterioridad, la de 25 de enero de 2007 - que establece que «en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos (SSTS de 4 de enero de 1982; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903 , y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato».

En el caso que nos ocupa, la demandada absuelta, se trata de una empresa dedicada a la promisión inmobiliaria, la lectura del contrato es elocuente cuando afirma que la obra se llevará a cabo "conforme a sus instrucciones", es un promotor que se lucra, y en quien por consiguiente, concurren aquellos requisitos que la jurisprudencia exige para extender la responsabilidad que ahora se exige.

Comporta lo dicho, que deba acogerse el recurso y extender la condena al demandado absuelto.

TERCERO.- La estimación del recurso y con ello íntegramente de la demanda, comporta la condena a demandada absuelta en las costas de la primera instancia, sin que deba caberse condena de las devengadas en esta alzada (arts. 398 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM000 DE MADRID, REPRESENTADA POR EL PROCURADOR SR. IGLESIAS PÉREZ, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 81 DE MADRID, EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1731/08 , SEGUIDO CONTRA ESPAIS PROMOCIONS INMOBILIARIES, S.A., REPRESENTADO POR LA PROCURADORA SRA. ORTIZ CORNAGO, Y AXIAL CAMINOS INMOBILIARIOS, S.L., REPRESENTADO POR EL PROCURADOR SR. DELABAT FERNÁNDEZ, Y REVOCANDO EN PARTE LA MISMA, CONDENAR CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE A AMBAS DEMANDADAS, ESPAIS PROMOCIONS INMOBILIARIES, S.A. Y AXIAL CAMINOS INMOBILIARIOS, S.L., Y ASIMISMO AL PAGO DE LAS COSTAS. NO SE HACE CONDENA A LA DEMANDADA APELANTE, DE LAS COSTAS DERIVADAS DEL RECURSO.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.